::: FIQUE ATENTO II

Em relação aos cargos em comissão

A exceção à regra geral do concurso público é a prevista no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional n.º 19/98, no que deve ser secundada - obrigatoriamente, diga-se - pela legislação municipal aplicável. Esse artigo, ao estabelecer a obrigatoriedade do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, ressalva a  nomeação para os cargos em comissão, declarando-os de livre nomeação e exoneração

O cargo em comissão é, então, aquele de preenchimento transitório, instável, cujo provimento dispensa o concurso público, pois se trata de cargo de confiança. Ainda a seu respeito, o inciso V do mesmo art. 37 da Constituição determina que ele se destina apenas às atribuições de direção, chefia ou assessoramento. Fique atento, pois é violação ao texto constitucional a nomeação para cargo em comissão de servidor que não vá exercer atribuições de direção, chefia e assessoramento. Essa hipótese, além de configurar flagrante ilegalidade, importará na responsabilização do agente público que procedeu esta irregular admissão no serviço público, fraudando a via constitucional expressa, o concurso público, constante do já citado inciso II do art. 37 da Constituição Federal.

Percebe-se, portanto, que a precariedade na permanência no cargo não é a única diferença entre o cargo de provimento efetivo e o cargo em comissão. A natureza de ambos os cargos é bastante diversa, posto que o primeiro se caracteriza por ser um cargo cujo exercício pressupõe a execução de atividades de ordem técnica ou administrativa com funções burocráticas ou operacionais, que apenas exigem conhecimentos profissionais para seu bom desempenho, ao passo que o segundo se destina ao exercício de função de direção, chefia ou assessoramento e exige, além dos conhecimentos profissionais, uma relação de confiança entre a autoridade que nomeia e o nomeado.

O ocupante do cargo em comissão é, sem dúvida, um servidor estatutário, fazendo jus, às garantias sociais do art.7^o combinado com o art. 39, §3^o da Constituição Federal. Não é pacífico, entretanto, o entendimento da extensão do direito previsto no inciso XVI, o que trata da remuneração do serviço extraordinário.

Para muitos, inclusive a maioria dos Tribunais de Contas, não se há de falar em pagamento de horas extraordinárias ou compensação por horas-extra, porque o cargo em comissão só pode ter atribuições de direção, chefia e assessoramento e o exercício dessas funções, naturalmente de confiança, exclui o cumprimento de carga horária específica, diariamente cumprida e controlável.

É justamente o fato de ser a confiança o elemento que autoriza a nomeação que implica na obrigação do servidor, provido em cargo de comissão, de desempenhar os deveres de direção e/ou chefia que, necessariamente, não podem e não estão subordinados à carga horária. Isto significa que o exercente de tais funções poderá em um dia realizar uma elevada carga horária e, em outro, a compensará, automaticamente, pois seu cargo não se submete ao registro de ponto e ao controle do cumprimento de carga horária regular como ocorre com os demais cargos e empregos públicos.

Para evitar questionamentos, sugere-se que essa proibição seja explicitada na Lei que trata do regime jurídico dos servidores públicos do município, no capítulo que trata dos cargos em comissão.

                Outro tema que suscita dúvidas é o da incidência do desconto previdenciário sobre a gratificação pelo exercício de cargo em comissão por servidores efetivos. Foi recentemente divulgado o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de afastar, a partir da edição da Lei 9.783/99, o desconto previdenciário incidente sobre a gratificação pelo exercício de função comissionada, em virtude da supressão de sua incorporação à aposentadoria, visto que o valor da contribuição não pode exceder o valor necessário para o custeio do benefício previdenciário.