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Terceirização

A terceirização, entendida como a contratação de empresas especializadas para a execução de atividades que não constituem o objeto principal da entidade contratante, é prática amplamente utilizada pela iniciativa privada devido aos benefícios que proporciona, com destaque para a redução de custos e o aumento da flexibilidade. No setor público,  não é diferente, sendo praticada há já algum tempo, desde o Decreto-Lei 200/67 onde § 7° do art. 10 determina que a administração deve recorrer, sempre que possível, à execução indireta de tarefas executivas.

Contudo, o recurso da administração pública conceder a terceiros a prestação de alguns dos seus serviços ainda apresenta dificuldades que decorrem, principalmente, da ausência de uma clara definição legal. Basta observar que a esse respeito a Constituição Federal, de um lado, autoriza de forma genérica  a possibilidade de se atribuir a terceiros a execução de serviços públicos (art. 175), mas de outro estabelece certas limitações, como é o caso da prestação de serviços de saúde onde as instituições privadas só poderão participar de forma complementar ao Sistema Único de Saúde (SUS) mediante contrato de direito público (arts. 196 a 199).  

Tendo em vista essa situação, recomenda-se que a terceirização seja realizada a partir de uma definição clara dos seus limites, isto é, a identificação dos serviços que podem ser transferidos à iniciativa privada sem que o órgão corra o risco de cometer alguma ilegalidade. Para esse fim, é fundamental considerar: 1) a exclusão da possibilidade de terceirização da própria atividade fim do órgão; 2) mesmo em se tratando de atividade meio, devem ser excluídos atividades que correspondam a atribuições de cargos permanentes do quadro funcional do órgão, cuidado que decorre diretamente da caracterização dessa transferência a terceiros como uma burla à  exigência constitucional de concurso público; 3) a não transferência de atividades relacionadas ao exercício do poder de polícia, privativa do poder público pois consiste em limitar o exercício de direitos individuais em benefício do interesse público, ou que envolvam a prática de atos administrativos que, por produzirem efeitos jurídicos imediatos, não podem ser transferidos a estranhos à administração pública, como é o caso de expedição de licenças, certidões, autorizações ou atos de decisão de homologação em processos administrativos.

Adicionalmente devem ser tomados outros cuidados para que a terceirização possa se dar dentro da legalidade e dos seus reais propósitos, cabendo destacar:

- a contratação deve ser precedida da forma adequada de licitação, em obediência à Lei 8666/93, sendo claramente especificado o serviço objeto desta contratação;

- a  administração não deve especificar número e/ou especialização dos funcionários da contratada, que deverá ser livre para defini-los como forma de preservar a qualidade dos serviços a serem por ela prestados;

- é vedada qualquer forma de relação que caracterize a subordinação e a pessonalidade entre a contratante e o funcionário da contratada;

- é ilegal a contratação de mão de obra mediante interposta pessoa.

A prática crescente do poder público de conceder a terceiros a prestação de alguns de seus serviços, fez com que  empresas e entidades privadas passassem a executá-los, sempre mediante a fiscalização e controle da administração pública. Como terceirizados atuam hoje não só empresas mercantis mas universidades e, principalmente, cooperativas. A respeito dessas últimas vale destacar que se a lei não veda a constituição de cooperativas cuja finalidade primordial é a prestação de serviços a terceiros, não cabe ao administrador, discricionariamente, excluí-las do procedimento licitatório para contratos de terceirização. Não cabe também a sua contratação sem o devido processo licitatório, pois a contratação direta, com dispensa de licitação ou declaração da sua inexigibildade, só é admitida nas hipóteses previstas na Lei 8666/93.    

Um caso especial de terceirização é o conhecido como publicização e que consiste na transferência de atividades de indiscutível valor social, mas não executadas com exclusividade pelo setor público – saúde, educação, assistência social, cultura e outras. Criou-se, com isso, um novo conceito de administração pública conhecido como “setor público não-estatal” do qual participam as chamadas Organizações Sociais (Lei 9637/98) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP (Lei 9790/99). Ambas gozam de privilégios quanto à contratação direta e recebem recursos do poder público para realização de atividades em substituição àquele.

Como conclusão, a terceirização pode ser um instrumento importante para conferir maior eficiência e flexibilidade à administração pública, mas deve ser tratada com a devida cautela de forma a não ser usada como mecanismo de captura do estado pelos interesses privados das classes políticas e um retorno à administração pública patrimonial.