::: VALE A PENA PENSAR

As Parcerias Público-Privadas

A Parceria Público-Privada, conhecida pela sigla PPP é uma modalidade de contratação entre os entes do setor público e as empresas privadas, mediante o compartilhamento de riscos e com o financiamento obtido pelo setor privado para a implantação ou gestão de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público. Tendo alcançado grande sucesso em diversos países como Inglaterra, Irlanda, Alemanha, Portugal, Espanha e África do Sul, como sistema de contratação pelo Poder Público, principalmente como decorrência da falta de disponibilidade de recursos financeiros, ela está agora formalmente institucionalizada no nosso País através da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 que instituiu as normas gerais para licitação e contratação de PPP no âmbito da Administração Pública.

Os parceiros públicos são os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. São parceiros privados os entes privados, ou seja, as empresas e demais entidades do setor privado..

O objetivo dessa lei é viabilizar investimentos privados em projetos estruturados na área de desenvolvimento urbano em infra-estrutura, nos segmentos de saneamento básico, energia elétrica, gás, rodovias, sistemas de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em geral, entre outros.

A Lei 11.079/04 define PPP como um contrato administrativo de concessão nas modalidades patrocinada ou administrativa. A primeira é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que envolve não só a tarifa cobrada dos usuários como também a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Assim, não constitui PPP a concessão comum de que trata a Lei 8.987/1995, aquela que não envolve contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Somente se admite a celebração de contrato de PPP nos casos cujo valor envolvido seja superior a R$ 20 milhões e cujo período de prestação do serviço seja superior a cinco anos. É expressamente vedada a contratação de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Um aspecto inovador da PPP é a obrigatoriedade de antes da celebração do contrato, ser constituída Sociedade de Propósito Específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Conforme estabelece o art. 9º da Lei 11.079/2004., a SPE poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos à negociação no mercado e deverá obedecer a padrões de boa governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante da SPE, proibição que não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da SPE por instituição financeira controlada pelo Poder Público, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento, desde que essa instituição atue como financiadora do PPP.

Na contratação de PPP serão observadas os seguintes aspectos básicos: (a) eficiência tanto no cumprimento das missões de Estado quanto no emprego dos recursos da sociedade; (b) os interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução devem ser respeitados; (c) as funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado não podem ser delegadas ao parceiro privado; (d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; (e) os procedimentos e as decisões devem ser transparentes; (vi) os riscos devem ser repartidos objetivamente entre as partes; e (f) os projetos de parceria devem ser sustentáveis financeiramente e apresentar vantagens sócio-econômicas.

Vale destacar que a celebração de um contrato de PPP exige a realização de licitação na modalidade de concorrência, cuja abertura depende de:

1. autorização da autoridade competente fundamentada em estudo técnico que demonstre, entre outros fatos, a conveniência e a oportunidade da contratação, que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo de Metas Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias e a observância dos limites e condições para endividamento

2. elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que o contrato deva vigorar;

3. declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública, no decorrer do contrato, são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;

4. estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;

5. o seu objeto deverá estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;

6. submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, com um prazo mínimo de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital;

7. licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que for exigido pelo contrato.

Quando a PPP for na modalidade de concessão patrocinada e que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública, exige-se a autorização prévia do Legislativo.

A licitação será regida pelas normas da Lei 11.079/2004 e observará, no que couber, as disposições aplicáveis da Lei 8.987/1995 que estabelece algumas obrigatoriedades relativamente ao edital, como a que ele contenha:

1. o objeto, metas e prazo da concessão;

2. a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

3. os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

4. prazo, local e horário em que serão fornecidos aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

5. os critérios e a relação dos documentos exigidos para aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

6. as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

7. os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

8. os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

9. os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

10. a indicação dos bens reversíveis;

11. as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

12. a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

13. as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

14. nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas na Lei 8.987/1995, quando aplicáveis;

15. nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra.

A participação de empresas em consórcio é permitida, cumpridos os seguintes requisitos: (a) comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; (b) indicação da empresa responsável pelo consórcio; (c) apresentação dos documentos exigidos para a aferição de capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal e as condições de liderança da empresa responsável por parte de cada consorciada; e (d) impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. Caso o consórcio seja vencedor ele deve ser constituído antes da celebração do contrato,. Sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas, a empresa líder do consórcio é responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão.

Ainda nos termos da Lei 8.987/1995, os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com sua autorização, estarão à disposição dos interessados. O vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

Além disso, de acordo com a Lei 11.079/2004, o edital poderá ainda prever: (i) exigência de garantia de proposta do licitante, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação; e (ii) a utilização dos mecanismos privados de resolução de disputas para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

As eventuais garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado também deverão ser especificadas no edital.

O certame para a contratação de PPPs obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e às regras específicas que analisamos a seguir. O julgamento poderá ser precedido da etapa de qualificação de propostas técnicas Os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima serão desclassificados e não participarão das etapas seguintes. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da tarifa com o de melhor técnica, menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública ou melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da contraprestação com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. O edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, podendo inverter a ordem das fases de habilitação e julgamento, nesse caso sendo analisados apenas os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado.

Quanto aos contratos, nos termos da Lei 8.987/1995, são cláusulas essenciais as relativas:

1. ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

2. ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

3. aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

4. ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

5. aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

6. aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

7. à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

8. às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

9. aos casos de extinção da concessão;

10. aos bens reversíveis, aqueles que pertencem ao poder concedente e são cedidos temporariamente à concessionária para que esta possa executar o contrato de concessão, devendo ser restituídos ao poder concedente imediatamente após o término da concessão ou nos termos e nas condições constantes do contrato de concessão;

11. aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

12. às condições para prorrogação do contrato;

13. à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

14. à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

15. ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Quando a concessão for precedida pela execução de obra pública deverão, os contratos deverão estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão e exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Todas essas cláusulas poderão ser inseridas nos contratos de PPP, no que couber. Além disso, os contratos de PPP deverão também prever:

1. o prazo de vigência contratual, compatível com a amortização dos investimentos realizados. Esse prazo não poderá ser inferior a cinco anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação;

2. as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual. Essas penalidades deverão ser fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas;

3. a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

4. as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

5. os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

6. os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

7. os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

8. a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato. Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração Pública, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. No que se refere às concessões patrocinadas, o edital de licitação conterá os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem como as garantias exigidas para a execução de obra pública, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

9. o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

10. a realização de vistoria dos bens reversíveis. O parceiro público poderá reter os pagamentos devidos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

Os contratos de PPP poderão ainda prever adicionalmente: (i) os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da SPE a seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços; (ii) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; e (iii) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de PPPs.

Nos contratos de PPP, a contraprestação da Administração Pública, ou seja a remuneração a ser paga pelo parceiro público ao parceiro privado, poderá ser feita por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais ou outros meios admitidos em lei. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no próprio contrato de PPP. A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de PPP. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de PPP.

Outro aspecto importante é  a possibilidade de estabelecer garantias para fazer frente às obrigações pecuniárias contraídas pela Administração em contrato de PPP a partir de: (a) vinculação de receitas, observado o disposto na Constituição Federal); (b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; (c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; (d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; (e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; e (f) outros mecanismos admitidos em lei.

Além das normas já comentadas, as concessões administrativas são regidas adicionalmente por várias disposições específicas da Lei 8.987/1995, que tratam dos encargos do poder concedente e da concessionária e das hipóteses de intervenção e extinção da concessão.

Incumbe ao poder concedente: (a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; (b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; (c) intervir na prestação do serviço, nos casos e nas condições previstos em lei; (d) extinguir a concessão, nos casos contemplados na Lei 8.987/1995 e na forma prevista no contrato; (e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma da Lei 8.987/1995, das normas pertinentes e do contrato; (f) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até 30 dias, das providências tomadas; (h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será da concessionária a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (x) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; (xi) incentivar a competitividade; e (j) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Quanto às obrigações da concessionária cabe destacar: (a) prestar serviço adequado, na forma prevista na Lei 8.987/1995, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; (b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; (c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; (d) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; (f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; (g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e (h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

O poder concedente poderá intervir na concessão para assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, legais e regulamentares pertinentes. A intervenção será feita por decreto do poder concedente. Esse decreto conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

A concessão é extinta por: (a) fim do prazo do contrato; (b) encampação; (c) caducidade[i]; (d) rescisão; (e) anulação; e (f) falência ou extinção da empresa concessionária. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, e caberá ao poder concedente assumir imediatamente o serviço, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. Em decorrência da assunção do serviço, o poder concedente estará autorizado a ocupar as instalações e utilizar todos os bens reversíveis.

A reversão dos bens, no advento do termo contratual, será efetuada com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados aos bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei específica e após o prévio pagamento da indenização. O referido pagamento será efetuado na mesma forma prevista para a indenização devida no caso de extinção da concessão por advento do termo contratual.

O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Nessa hipótese, todavia, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.