::: FIQUE ATENTO - I

ISS cobrado de empresa de seguro saúde deve incidir somente sobre a comissão

Para compreender melhor as interpretações sobre a cobrança do ISS sobre planos de saúde e empresas de seguro saúde é importante começar pelas definições de plano de saúde, seguro saúde e de operadora de plano de assistência à saúde.

Originalmente, a Lei nº 9.656/98 distinguia os operadores de planos de saúde e de seguro-saúde:

Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos ou seguros privados de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade.§ 1º. Para os fins do disposto no caput deste artigo, consideram-se:

I - operadoras de planos privados de assistência à saúde: toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado, independente da forma jurídica de sua constituição, que ofereça tais planos mediante contraprestações pecuniárias, com atendimento em serviços próprios ou de terceiros;

II - operadoras de seguros privados de assistência à saúde: as pessoas jurídicas constituídas e reguladas em conformidade com a legislação específica para a atividade de comercialização de seguros e que garantam a cobertura de riscos de assistência à saúde, mediante livre escolha pelo segurado do prestador do respectivo serviço e reembolso de despesas, exclusivamente.

 O seguro saúde foi disciplinado pela Lei nº 10.185 de 12/2/2001 que dispõe sobre a especialização das sociedades seguradoras em planos privados de assistência à saúde e dá outras providências. Essa lei em seu art. 1º estabelece que as sociedades seguradoras poderão operar o seguro enquadrado no art. 1º , inciso I e § 1º , da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, desde que estejam constituídas como seguradoras especializadas nesse seguro, devendo seu estatuto social vedar a atuação em quaisquer outros ramos ou modalidades, razão pela qual ficam subordinadas às normas e fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, órgão fiscalizador dos planos de saúde em geral. Esse seguro, conforme estabelece o art. 2º dessa lei, está enquadrado como plano privado de assistência à saúde, sendo a sociedade seguradora uma operadora de plano de assistência à saúde.

Assim, o chamado seguro-saúde é, de fato, um contrato de seguro, mas enquadrado no campo de atividades dos planos de saúde, sendo a seguradora tratada, nos termos da lei, como operadora de tais planos. Neste ponto, nada existe a distingui-la das demais empresas que atuam com planos de saúde.

Mais adiante, a Lei nº 9.656/98 com a alteração promovida pela Medida Provisória (MP) nº 2.177-44 de 24.08.2001, o já citado artigo  1º  passou a ter a seguinte redação:

Art. 1º. Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela MPV nº 2.177-44, de 24.8.2001)

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Redação dada pela MPV nº 2.177-44, de 24.8.2001)

II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; (Redação dada pela MPV nº 2.177-44, de 24.8.2001)

III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos. (Redação dada pela MPV nº 2.177-44, de 24.8.2001)".

Pode-se então afirmar que o plano de saúde não vem a ser exatamente um seguro, pois não estão as empresas que exploram essa atividade adstritas ao Decreto nº 73/66, que trata dos seguros privados, nem se subordina à SUSEP ou ao IRB. Confirma essa interpretação a Lei Complementar (LC) 116/03 ao incorporar os serviços de planos de saúde na lista de serviços, de forma mais clara do que fazia a LC 56/87.

Consta da lista como serviços sujeitos ao ISS: 

4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.

4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.

Observa-se inicialmente que, quanto ao sujeito passivo, a redação do subitem 4.23 cuidou em incluir a expressão operador do plano, permitindo-se entender, a partir da definição do art. 1º da  Lei 9.656/98, que  não importa a personalidade jurídica do operador, se plano de saúde, cooperativa, seguradora ou outra qualquer, mas todos considerados como operadores de plano sofrem a tributação do ISS.

Quanto ao fato gerador, vale considerar que, o serviço que se grava nesse subitem não é a atividade de medicina (subitem 4.01), não é a atividade hospitalar ou laboratorial (subitem 4.03) e sim a venda do plano de saúde ou do seguro saúde, serviços que oferecem segurança e facilidades futuras. O que se vende é um conjunto de benefícios que se coloca à disposição do cliente, o tomador do serviço. O uso ou não das facilidades disponibilizadas nada tem a ver com o fato gerador do imposto, a venda, pois, usando ou não usando os serviços, o cliente paga o valor contratado.

Até recentemente não havia divergências quanto à base de cálculo do imposto, sendo  considerado o valor faturado, cobrado pela operadora, não importando, para efeitos de cálculo do imposto, as inadimplências dos clientes, não se admitindo, também, qualquer dedução na base de cálculo, tais como ressarcimento das despesas pagas aos profissionais e entidades prestadores de serviços.

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - RECURSO ESPECIAL Nº 227.293 – determina uma nova interpretação desse valor, Segundo o entendimento do STJ, nas operações decorrentes de contrato de seguro-saúde, observar que o acórdão trata especificamente de seguro saúde, o Imposto sobre Serviço (ISS) não deve ser tributado com base no valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas sim pela comissão. Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, deferiu pedido da Golden Cross para permitir a ela a dedução dos valores correspondentes aos repasses entregues aos terceiros prestadores de serviço.

A empresa alegou que o artigo 110 do CTN teria sido violado, uma vez que o fato gerador da incidência do ISS não estaria definido em lei complementar, não podendo haver elastecimento de sua definição para abarcar como serviço a atividade de seguro, a qual efetivamente não teria a configuração de serviço.

O ministro José Delgado, relator originário do processo, negou provimento aos embargos considerando que a Golden Cross deve pagar o ISS sobre a totalidade de preço dos serviços prestados uma vez que esses não se enquadram como venda de seguro. No caso dos autos, destacou o ministro, a empresa presta um serviço aos seus associados e estes, por sua vez, pagam a ela para que os serviços sejam realizados, não havendo como fugir das exigências legais.

Entretanto, para o ministro Francisco Falcão, que instaurou a divergência e é o relator para acórdão, ao impor a cobrança do ISS tendo como base de cálculo o valor pago pelo segurado e igualmente os valores recebidos pelos profissionais da saúde, hospitais e laboratórios, a Fazenda Municipal estará impondo sobre uma mesma base imponível uma dupla tributação. Essa interpretação foi a que prevaleceu no acórdão, tendo o ministro afirmado adicionalmente que tal situação não irá gerar para o município qualquer prejuízo, uma vez que a quantia não tributada para a seguradora será incluída quando do cálculo do ISS devido pelos profissionais da saúde, hospitais e laboratórios .

Devem os municípios atentar para algumas aspectos dessa decisão: 

1.      o fato dela tratar especificamente do seguro saúde, modalidade de seguro que, como estabelece o art. 2º  da Lei nº 10.185 de 12/2/2001, enquadra-se  como plano privado de assistência à saúde e a sociedade seguradora especializada em saúde como operadora de plano de assistência à saúde, deixando em aberto a questão da base de cálculo quando o serviço é a venda de plano de saúde e não seguro saúde;

2.      a necessidade de criar mecanismos para fiscalização das seguradoras que vendem seguro saúde, já que há que confrontar os valores do ISS devido pelos profissionais da saúde, hospitais e laboratórios, quando seus serviços são pagos ou reembolsados aos segurados pelas seguradoras, com os usados para dedução na base de cálculo do imposto devido por elas.

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