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CONVÊNIOS - ALGUMAS QUESTÕES E A OBRIGATORIEDADE DA APROVAÇÃO LEGISLATIVA E DE LICITAÇÃO PRÉVIA

Ao longo do tempo os serviços públicos foram realizados através de diversas modalidades. Originariamente só se adotava a sua prestação sob a forma direta pelo Estado. Nos anos 20 do século passado inicia-se o processo de descentralização do Estado, com a criação de autarquias, que ganhou grande incremento após a Revolução de 30, exercendo não apenas funções de índole administrativa, como também de natureza industrial ou comercial. Também nesse período teve grande voga a concessão a favor de pessoas privadas, nacionais ou estrangeiras, seguida, após a segunda grande guerra, da criação de pessoas jurídicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas. Em vários setores como transporte ferroviário, energia elétrica, siderurgia e telecomunicações, a presença estatal é quase exclusiva na segunda metade do século XX.

A partir da década de 80 iniciou-se um movimento inverso, a privatização, momento em que várias empresas estatais ou áreas absorvidas pelo Estado foram transferidas para o setor privado. Mudou-se também o regime de exploração dos serviços públicos, sendo admitida a exploração em regime privado, por meio de autorizações, não mais apenas pelas clássicas concessões e permissões, o que faz com que em muitas áreas o Estado assuma apenas o papel de regulação.

Os modos de prestação de serviços públicos diversificaram-se não só com a crescente e variada colaboração do setor privado mas também entre órgãos e entidades estatais. Surgem novos tipos de ajuste, decorrentes de consenso, acordo, cooperação, e parcerias, com moldes que não se enquadram ao padrão clássico de contrato administrativo, entre eles os convênios para o desenvolvimento de atividades de interesse comum.

Com ligeiras variações os autores têm definido convênio administrativo como acordo celebrado entre entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e entidades ou instituições privadas para a consecução de interesses e objetivos comuns.

A natureza do convênio é debatida na doutrina pátria, principalmente para contrapô-lo à categoria contratual. Vários critérios têm sido apontados para distinguir o contrato do convênio:

a) os convênios não são contratos, como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Para ela o convênio é um acordo de vontades com características próprias já que, se tivesse natureza contratual, a aplicação de suas normas decorreria dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.666/93 e não haveria necessidade do preceito contido no art. 116, caput, que manda aplicar suas disposições aos convênios e a quaisquer acordos, ajustes e outros instrumentos, desde que a Administração tenha participação, "no que couber";

b) quanto aos interesses, no contrato são divergentes e contrapostos para as partes que os celebram, enquanto no convênio são convergentes e comuns entre os partícipes. Alguns questionam que esse seja uma distinção aceitável entre contrato e convênio, quando celebrado com particulares, já que poder-se-ia aduzir que estes não buscam o interesse público e que, em decorrência, os interesses seriam contrapostos;

c) no contrato existem partes: uma que pretende o objeto do ajuste - a obra, o serviço etc.; outra que visa a contraprestação correspondente- a remuneração ou outra vantagem. No convênio tem-se partícipes - convenentes que têm as mesmas pretensões, ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada um;

d) nos contratos, as vontades antagônicas se compõem, e não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie de vontade - a contratual; nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam e não dão origem a uma terceira espécie ;

e) no convênio, os partícipes buscam o mesmo e idêntico objetivo, unindo-se para a satisfação do interesse comum; no contrato, cada parte quer atingir um fim que não é compartilhado pela outra;

f) no convênio, há uma conjugação de esforços, sob várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos;

g) no contrato, o valor pago pelo contratante passa a integrar o patrimônio do contratado, sendo irrelevante para aquele a utilização que será feita desse recurso. No convênio, o valor recebido pelo conveniado fica vinculado à utilização prevista no ajuste - se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio esse valor não perde a natureza de dinheiro público e só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio. Não é por outra razão que quem recebe recursos de convênios está obrigado a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas;

Em resumo, os convênios são celebrados entre órgãos da Administração Pública quase sempre para permitir a descentralização de atividades que lhes são comuns ou para a delegação de uma atividade que eventualmente será melhor realizada pelo órgão delegado. Em alguns casos eles também são usados como instrumentos de cooperação entre a Administração Pública e um particular que têm interesses e pretensões comuns.

Quanto aos convênios com instituições privadas, a doutrina tem admitido a sua celebração em decorrência da competência geral de cada uma das entidades públicas, desde que, como dito acima, o interesse da comunhão seja comum, sem perder de vista, é claro, a supremacia do interesse público, e desde que não haja remuneração ou preço pela execução das tarefas cometidas a cada partícipe. Adicionalmente, é importante lembrar que nesse tipo de acordo é preciso averiguar se o objeto do acordo caracteriza atividade fomentadora do Estado - o que dará margem ao convênio -, ou se há execução material e isolada de serviço para o Estado - o que implicará a celebração de contrato administrativo.

Ainda a respeito de convênios, há controvérsia quanto à necessidade ou não de autorização legislativa específica para a celebração de cada convênio. Algumas constituições estaduais e leis orgânicas de Municípios inserem, entre as atribuições do Legislativo, a autorização ou aprovação de convênios. Nos Tribunais tem prevalecido o entendimento de que a exigência é inconstitucional, por implicar o controle do Legislativo sobre atos administrativos do Executivo em hipótese não prevista na Carta Magna, resultando ofensiva ao princípio da harmonia e independência dos Poderes. Esse é o entendimento de doutrinadores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Marcos Juruena Villela Souto. Não é, entretanto, o defendido por Hely Lopes Meirelles, que argumenta ser sempre o convênio um ato gravoso que extrapolaria os poderes normais de Administração.

A Emenda nº 19 ao dar nova redação ao art. 241 da Constituição da República põe fim à controvérsia, passando a matéria a ser "caracteristicamente administrativa, com aval constitucional", na expressão de Jessé Torres Pereira Júnior. Percebe-se que pelo texto não existe a exigência de autorização legislativa específica para cada convênio, mas apenas que seja aprovada lei que discipline a assinatura de convênios, definindo as características gerais dessa forma de gestão associada de serviços ou mesmo a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Ainda a respeito da necessidade de autorização legislativa vale dizer que já existe o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) de que essa exigência fere a independência dos poderes (ver ADIn. nº 165-5, T. Pleno, unam., j. em 7.8.1997, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU I de 26.9.1997, p.47474). Lembra, entretanto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que se o convênio incluir repasse de verbas não previstas na lei orçamentária, será necessária autorização legislativa.

Outro questionamento reporta-se à imposição ou não de prévia licitação para a realização de convênios. Para alguns autores não há que se cogitar de certame, por inexistir competitividade, se se tratar, por exemplo, de convênios entre entes estatais para a consecução de determinados objetivos comuns. No tocante aos convênios entre entes estatais e entidades particulares, o que descarta a obrigação de licitação é a especificidade do objeto e da finalidade além do fato de inexistir o interesse da obtenção de vantagens. Essa desnecessidade é ressaltada por vozes autorizadas como as de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marçal Justen Filho, Toshio Mukai, por se tratar de mútua colaboração de esforços, não existindo na Lei nº 8.666/93 qualquer dispositivo que coloque o procedimento licitatório como antecedente indispensável ao convênio . Porém, ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, se do ajuste resultarem obrigações recíprocas, com formação de vínculo contratual, independente da denominação dada - convênio, protocolo de intenções, termo de compromisso ou outra qualquer semelhante -, impõe-se a realização da licitação sob pena de ilegalidade.