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ISS DE SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS
A forma de cobrança do ISS de sociedades de profissionais é
questão recorrente quando do cálculo desse imposto pelos
municípios. Sobre esse tema o STJ manifestou-se recentemente, e
apresentamos alguns pontos que constam dos votos apresentados
quando de dois julgamentos de recursos para que os municípios
fiquem informados desses entendimentos e possam aplicá-los na sua
prática tributária.
A primeira questão a ser esclarecida é se os §§ 1º e 3º
do art. 9º do Decreto-lei n.º 406/68 permanecem em vigor. A sua
redação original é:
"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do
serviço:
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma
de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função
da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes
não compreendida a importância paga a título de remuneração
do próprio trabalho.
.....
§ 3º. Quando os serviços a que se referem o itens I. III, V
(exceto os serviços de construção de qualquer tipo por
administração ou empreitada) e VII da lista anexa, forem
prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na
forma do § 1º calculado em relação a cada profissional'
habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em
nome da sociedade embora assumindo, responsabilidade pessoal, nos
termos da lei aplicável".
Nesse texto, os incisos I, III, V e VII correspondem às
seguintes atividades das listas de serviços anexa ao Decreto-Lei
n. 406/68:
"I - Médicos, dentistas, veterinários, enfermeiros,
protéticos, ortopedistas, fisioterapeutas e congêneres;
laboratórios de análises, de radiografia ou radoscopia, de
eletricidade médica e congêneres;
III - Advogados, solicitadores e provisionados;
V - Engenheiros, arquitetos, urbanistas, projetistas, calculistas,
desenhistas técnicos, construtores, empreiteiros, decoradores,
paisagistas e congêneres;
VII - Contadores, auditores economistas, guarda-Iivros, técnicos
em contabilidades."
O § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 teve sua
redação alterada pelo art. 3º, V do Decreto-Lei n. 834/69 com o
acréscimo de quatro itens na lista de serviços, passando para
oito o número de serviços tributados por alíquota fixa. Assim
ele passou a ter a seguinte redação:
"Quando os serviços a que se referem os itens 1, 2, 3, 5, 6,
11, 12 e 17 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em
relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou
não, que preste serviço, em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável".
Pelo texto são sujeitas ao imposto calculado em relação a cada
profissional habilitado as sociedades de:
"1. Médicos, dentistas e veterinários.
2. Enfermeiros, protéticos (prótese dentária), obstetras,
ortópticos, fonoaudiólogos, psicólogos
3. Laboratórios de análises clínicas e eletricidade médica.
5. Advogados ou provisionados.
6. Agentes da propriedade industrial.
11. Economistas
12. Contadores, auditores, guarda-livros e técnicos em
contabilidade.
17. Engenheiros, arquitetos, urbanistas."
Em 15/12/1987, foi editada a Lei Complementar n. 56, que, de igual
modo, alterou o § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 -
alteração que consistiu apenas do acréscimo de outros dois
serviços, elevando para dez o número de serviços tributados por
alíquota fixa, conforme dispõe o seu art. 2º:
"Art. 2º. O § 3° do artigo 9° do Decreto-Lei n° 406,
de 31 de dezembro de 1968, alterado pelo Decreto-Lei n° 834, de 8
de setembro de 1969, passa a ter a seguinte redação:
"§ 3°. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4,
8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da Lista anexa forem prestados por
sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º,
calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio
empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei
aplicável"
Na lista de serviços estabelecida pela Lei Complementar n.
56/87, houve melhor detalhamento de algumas atividades e a
inclusão de outras da seguinte forma:
1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade
médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e
congêneres;
4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos,
protéticos (prótese dentária);
8. Médicos veterinários;
25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em
contabilidade e congêneres;
52. Agentes da propriedade industrial;
88. Advogados;
89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
90. Dentistas;
Por fim, veio a ser editada Lei Complementar n. 116/2003, que,
em seu art. 10, revogou as disposições da Lei Complementar n.
56/87, in verbis:
"Ficam revogados os arts. 8°. 10. 11 e 12 do Decreto-Lei
n° 406. de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, Ve VII do
art. 3° do Decreto-Lei n° 834. de 8 de setembro de 1969; a Lei
Complementar n° 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei n° 7.192, de
5 de junho de 1984; a Lei Complementar n° 56. de 15 de dezembro
de 1987; e a Lei Complementar n° 100, de 22 de dezembro de
1999".
Com a edição da Lei Complementar n. 116/2003 surge a dúvida:
houve ou não a revogação do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n.
406/68 e, portanto, as sociedades de profissionais continuam a ser
tratadas de forma diferenciada no que tange à incidência do ISS?
No voto, o Ministro João Otávio de Noronha registra:
"A revogação de leis no ordenamento jurídico pátrio, a
teor do disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da LICC, ocorre de
forma tácita ou expressa. Expressa, quando a lei revogadora
dispõe expressamente que a lei anterior fica revogada. Tácita,
quando a lei seguinte trata inteiramente da matéria da lei
revogada ou quando é com ela incompatível.
No caso em apreço, não verifico nenhuma dessas situações.
Quanto à possibilidade de revogação expressa, não houve,
visto que o art. 10 da Lei Complementar n. 116/03 nem sequer
mencionou o art. 9°, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. Com
efeito, o art. 10 da Lei Complementar n. 116/03 revogou
expressamente vários dispositivos específicos, permanecendo-se
silente, portanto, no que tange aos §§ 1º e 3º Decreto-Lei n.
406/68. Ou seja, estes últimos dispositivos - que, na realidade
têm o intuito de estabelecer a possibilidade de se realizar a
tributação de ISS por alíquota fixa - em nada foram
substancialmente alterados pelas disposições contidas na Lei
Complementar n. 116/2003, havendo apenas, no que tange à lista de
serviços, mera adequação e numeração dos serviços objetos de
tributação. Na atual lista - estabelecida pela Lei Complementar
n. 116/2203 -, os serviços especificados na redação do
Decreto-Lei n. 406/67 (com a redação conferida pela Lei n.
57/89) foram assim enumerados:
4.01 - Medicina e biomedicina.
4.02 - Análises clínicas, patologia, eletricidade médica,
radioterapia, quimioterapia, ultra-sonografia, ressonância
magnética, radiologia, tomografia e congêneres
4.06 - Enfermagem, inclusive serviços auxiliares.
4.08 - Terapia ocupacional, fisioterapia e fonoaudiologia.
4.11 - Obstetrícia.
4.12 - Odontologia.
4.13 - Ortóptica.
4.14 - Próteses sob encomenda.
5.01 - Medicina veterinária e zootecnia.
7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia,
urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio
ambiente, saneamento e congêneres.
7.01 - Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia,
urbanismo, paisagismo e congêneres.
10.03 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de
propriedade industrial, artística ou literária.
17.14 - Advocacia.
17.16 - Auditoria
17.19 - Contabilidade, inclusive serviços técnicos e auxiliares.
(.....)
Revogação tácita, de igual modo, não se deu, tendo em vista
que não se verifica incompatibilidade alguma entre os
dispositivos legais mencionados. De fato, não se constata na Lei
Complementar n. 116/2003 - que não disciplinou tema semelhante ao
disposto no art. 9°, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 - nenhuma
disposição que gerasse incompatibilidade com a tributação por
alíquota fixa ora em debate."
Esclarecida a não revogação do artigo § 3º do art. 9º do
Decreto-Lei n. 406/68, a questão que se coloca diz respeito à
sua interpretação, já que nele estão estabelecidos os
requisitos, sem os quais, a sociedade estará obrigada a recolher
o ISS com base na sistemática geral, vale dizer, sobre o valor do
seu faturamento. São eles:
a) que a sociedade seja uniprofissional;
b) que os profissionais nela associados ou habilitados prestem
serviços em nome da sociedade, embora sob responsabilidade
pessoal.
É imprescindível, portanto, que a sociedade seja
uniprofissional, ou seja, que todos os seus integrantes pertençam
à mesma categoria profissional. Caso a sociedade seja
constituída de sócios com categorias profissionais diferentes,
embora essas profissões constem da lista anexa ao DL n. 406/68,
com as alterações citadas, ela será considerada sociedade
pluriprofissional, o que afasta a possibilidade de aplicação da
regra inserta no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do referido Decreto.
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