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O estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte -
alguns aspectos e sua importância para a administração
municipal.
Sérgio Villaça1
A recém aprovada Lei Complementar 123/06
institui
um novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte e regulamenta o tratamento favorecido previsto como
princípio no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal.
Conhecida como Supersimples, ela estabelece normas
gerais relativas ao tratamento diferenciado a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte. Esse tratamento não é
tão somente um regime diferenciado de arrecadação de tributos
da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios
pois, além dos benefícios tributários, o estatuto prevê ainda
a adoção de facilidades para o cumprimento de obrigações
trabalhistas e previdenciárias e ao acesso ao crédito,
diminuição da burocracia e preferências nas licitações
públicas.
Apesar do regime diferenciado de arrecadação de
tributos criado por essa lei só entrar em vigor em 1o de julho de
2007, é importante que a administração municipal esteja alerta
quando aos impactos que a nova lei produz não só na
arrecadação e nas práticas tributárias, já que o texto trata
também da abertura e fechamento de empresas, nesse caso
instituindo regras quanto à emissão de licenças e
autorizações de funcionamento, bem como fixa novas regras para
as aquisições públicas, criando facilidades e preferências
para as micro e pequenas empresas.
DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
O art. 3o dessa lei complementar define
microempresa e empresa de pequeno porte. Pela definição, são
consideradas microempresas as empresas com até R$ 240 mil de
renda total bruta, e como empresas de pequeno porte aqueles cuja
receita bruta é superior a esse valor mas que não ultrapasse R$
2,4 milhões. Considera-se receita bruta, para fins do
enquadramento, o produto da venda de bens e serviços nas
operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e
o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as
vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Vale destacar que esse mesmo artigo determina que,
apesar de atender os limites acima, não se inclui no regime
diferenciado e favorecido a pessoa jurídica:
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no
País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita
como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba
tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei
Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite
de R$2,4 milhões;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por
cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei
Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite
de R$2,4 milhões;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado, de
outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita
bruta global ultrapasse o limite de R$2,4 milhões;VI -
constituídas sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos
e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de
crédito, financiamento e investimento ou de crédito
imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos,
valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento
mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de
previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma
de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos
cinco anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
INSCRIÇÃO
O capítulo III que trata da inscrição e da
baixa, apresenta vários pontos importantes para a administração
municipal ao determinar a unicidade do processo de registro e
legalização de empresários e pessoas jurídicas. Assim, cada um
dos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de
empresas, nos três âmbitos de governo, deve articular suas
competências próprias com os demais de forma a compatibilizar e
integrar procedimentos de forma a evitar duplicidade de
exigências. A partir da dessa lei complementar fica formalmente
instituída a pesquisa prévia para os atos constitutivos ou suas
alterações. Com a consulta o usuário receberá todas as
informações para elaboração do ato constitutivo, a saber:
- a descrição oficial do endereço de seu interesse e da
possibilidade de exercício da atividade desejada no local
escolhido;
- todos os requisitos a serem cumpridos para obtenção de
licenças de autorização de funcionamento, segundo a atividade
pretendida, o porte, o grau de risco e a localização; e
- a possibilidade de uso do nome empresarial de seu interesse.
A lei estabelece também a necessidade de
simplificação e uniformização dos requisitos de segurança
sanitária, metrologia, controle ambiental e prevenção contra
incêndios. Para as atividades cujo grau de risco seja considerado
alto pelos órgãos competentes nos três níveis de governo a lei
obriga a realização de vistoria prévia, devendo esses órgãos
definir, em seis meses contados da publicação da Lei
Complementar, que atividades devem ser consideradas como tal.
Com exceção dos casos em que o grau de risco da
atividade seja considerado alto, os Municípios emitirão Alvará
de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de
operação do estabelecimento imediatamente após o ato de
registro, somente realizando vistorias após o início de
operação do estabelecimento.
Percebe-se que a lei respeita a competência do
município na emissão do alvará, cabendo pois ao município
estabelecer, autonomamente, um regime diferenciado para micro e
pequenas empresas no que diz respeito à cobrança de taxa de
licenciamento e funcionamento que decorre do exercício do poder
de polícia. Vale destacar que do Simples Nacional criado por essa
lei, e descrito adiante, não faz parte nenhuma taxa de
competência municipal.
O SIMPLES NACIONAL
O capítulo IV é o que trata da instituição do
Simples Nacional, um regime especial unificado de arrecadação de
tributos e contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte. Pelo Simples Nacional os seguintes impostos e
contribuições serão recolhidos mediante documento único de
arrecadação:
- Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
- Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), observado o
disposto no inciso XII do § 1º;
- Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
- Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS) , observado o disposto no inciso XII do § 1º;
- Contribuição para o PIS/PASEP, observado o disposto no inciso
XII do § 1º;
- Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa
jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho
de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às
atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII
a XXVIII do § 1º e no §2º do art. 17;
- Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços e sobre
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS);
- Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
Em relação ao ISS vale destacar que esse
recolhimento não exclui a incidência, nos moldes da legislação
aplicável às demais pessoas jurídicas, nos casos de: a) em
relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou
retenção na fonte; e b) na importação de serviços.
A opção pelo Simples Nacional da pessoa
jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de
pequeno porte deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu
último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do
ano-calendário da opção, sendo irretratável para todo o ano
calendário. No caso de empresa nova, a opção produzirá efeitos
a partir da data do início de atividade.
Vale destacar que serão consideradas inscritas no
Simples Nacional as microempresas e empresas de pequeno porte
regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei
nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem
impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei
Complementar.
Nem todas as microempresas ou empresas de pequeno
porte podem optar por esse regime unificado de arrecadação. A
Lei Complementar 123/06 em seu artigo 17 veda o ingresso no
Simples Nacional a que:
- explore atividade de prestação cumulativa e
contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de
crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e
a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de
direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou
de prestação de serviços (factoring);
- tenha sócio domiciliado no exterior;
- do capital participe entidade da administração pública,
direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;
- que preste serviço de comunicação;
- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal,
cuja exigibilidade não esteja suspensa;
- que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual
de passageiros;
- que seja geradora, transmissora, distribuidora ou
comercializadora de energia elétrica;
- que exerça atividade de importação ou fabricação de
automóveis e motocicletas;
- que exerça atividade de importação de combustíveis;
- que exerça atividade de produção ou venda no atacado de
bebidas alcoólicas, cigarros, armas, bem como de outros produtos
tributados pelo IPI com alíquota ad valorem superior a 20% (vinte
por cento) ou com alíquota específica;
- que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes
do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica,
científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua
profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços
de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios;
- que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
- que realize atividade de consultoria;
- que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis.
A Lei Complementar, entretanto, destaca que não
se aplicam essas vedações quando se tratar de pessoa jurídica
que se dedique exclusivamente às atividades seguintes ou a
exerça em conjunto com outras atividades que não tenham sido
objeto de vedação entre as indicadas acima.
- creche, pré-escola e estabelecimento de ensino fundamental;
- agência terceirizada de correios;
- agência de viagem e turismo;
- centro de formação de condutores de veículos automotores de
transporte terrestre de passageiros e de carga;
- agência lotérica;
- serviços de manutenção e reparação de automóveis,
caminhões, ônibus, outros veículos pesados, tratores, máquinas
e equipamentos agrícolas;
- serviços de instalação, manutenção e reparação de
acessórios para veículos automotores;
- serviços de manutenção e reparação de motocicletas,
motonetas e bicicletas;
- serviços de instalação, manutenção e reparação de
máquinas de escritório e de informática;
- serviços de reparos hidráulicos, elétricos, pintura e
carpintaria em residências ou estabelecimentos civis ou
empresariais, bem como manutenção e reparação de aparelhos
eletrodomésticos;
- serviços de instalação e manutenção de aparelhos e sistemas
de ar condicionado, refrigeração, ventilação, aquecimento e
tratamento de ar em ambientes controlados;
- veículos de comunicação, de radiodifusão sonora e de sons e
imagens, e mídia externa;
- construção de imóveis e obras de engenharia em geral,
inclusive sob a forma de subempreitada;
- transporte municipal de passageiros;
- empresas montadoras de estandes para feiras;
- escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos
técnicos e gerenciais;
- produção cultural e artística;
- produção cinematográfica e de artes cênicas;
- cumulativamente administração e locação de imóveis de
terceiros;
- academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais;
- academias de atividades físicas, desportivas, de natação e
escolas de esportes;
- elaboração de programas de computadores, inclusive jogos
eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do
optante;
- licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de
computação;
- planejamento, confecção, manutenção e atualização de
páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do
optante;
- escritórios de serviços contábeis;
- serviço de vigilância, limpeza ou conservação;
Uma mudança proposta polêmica do Supersimples é
a fixação, por lei complementar federal, de alíquotas de
tributos de competência estadual e federal. A base da
controvérsia está no desrespeito ao inciso III do art. 151 da
Constituição Federal.
Art. 151. É vedado à União:
(...)
III - instituir isenções de tributos da competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
O Simples Nacional, ao fixar alíquotas do ISS
segundo critério da Receita Bruta, quando nos municípios esse
critério é fixado em função da atividade executada pelo
contribuinte, pode impor uma renúncia fiscal desse imposto toda
vez que o Código Tributário do ente estabelecer alíquota
superior àquela prevista na faixa onde se enquadra a micro ou
pequena empresa na tabela de alíquotas do Simples Nacional.
Consubstancia-se assim uma isenção heterônoma, vedada pelo já
citado artigo da Constituição.
Discussões à parte, a Lei Complementar
estabelece que sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a
alíquota determinada em função da receita bruta acumulada nos
doze meses anteriores ao do período de apuração. As tabelas com
as alíquotas e a partilha do Simples Nacional estão nos anexos
da Lei Complementar
123/06.
Há que ficar atento no caso da prestação de
serviços previstos no § 2º do art. 6º da Lei Complementar n.º
116/03 pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte.
Aqui, o tomador do serviço deverá reter o montante
correspondente na forma da legislação do município onde estiver
localizado, cabendo ao prestador do serviço abater esse valor da
parcela do Simples Nacional.
Outro dispositivo da Lei Complementar que deve
merecer a atenção do gestor municipal é o apresentado no §16
do art. 18 e que trata da hipótese do valor da receita bruta
auferida durante o ano-calendário ultrapassar o limite de R$
200.000,00 (duzentos mil reais) multiplicados pelo número de
meses do período de atividade. Nesse caso a parcela de receita
que exceder o montante assim determinado estará sujeita às
alíquotas máximas previstas nos Anexos I a V Lei Complementar,
proporcionalmente conforme o caso, acrescidas de 20% (vinte por
cento).
Há ainda que estar atento ao fato da Lei
Complementar estabelecer que quando da omissão do pagamento do
Simples Nacional, o valor devido fica sujeito à incidência de
encargos legais na forma prevista na legislação do imposto sobre
a renda e não nas formas existentes nos Códigos Tributários que
instituíram os impostos que dele fazem parte (§3° do art. 21).
Estabelece ainda que, no caso do ISS, esses encargos serão
repassados aos municípios junto com a arrecadação do principal
(art. 35). Há que destacar, contudo, que não ficou claro na Lei
o tratamento a ser dispensado aos débitos inscritos em dívida
ativa. Serão tais débitos inscritos em dívida ativa da União?
Será a Procuradoria da Fazenda Nacional responsável pela
execução fiscal ? Uma vez cobrados como serão repassados aos
municípios? Em caso de adjudicação de bens, como será o
repasse para os municípios?
A questão da Fiscalização é também outro
aspecto que vai exigir cuidados da administração municipal. O
art. 33 estabelece que a competência para fiscalizar o
cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao
Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses de
exclusão de ofício das empresas optantes por esse regime
unificado de arrecadação é da Secretaria da Receita Federal e
das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do
Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e,
tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência
tributária municipal, a competência será também do respectivo
Município, ou seja a fiscalização de um tributo municipal deixa
de ser uma competência privativa do município e passa a ser uma
competência comum com a União e com o Estado.
Deixando de lado a discussão da
inconstitucionalidade desse dispositivo, e considerando que o
Simples Nacional adota a prática da valorização dos deveres
instrumentais a cargo do contribuinte no processo que leva à
concretização do crédito tributário, notadamente o dever de
declarar o tributo devido, ato sujeito à homologação, fica
difícil estabelecer quem tem a responsabilidade pela
homologação desse ato do contribuinte, que declara extinto o
crédito, ou pela identificação de erro ou impropriedade do
contribuinte e efetuar o lançamento complementar de ofício, com
a aplicação das penalidades cabíveis, conforme determina o
§3° do art. 33.
Vale destacar, finalmente, que não ficou bem
resolvida, na Lei Complementar, a questão da competência para
julgamento de litígios tributários, já que ela pertence ao
órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente
que efetuar o lançamento ou a exclusão de ofício, observados os
dispositivos legais adotados por esse ente. Na hipótese de ser o
Estado ou a União o responsável pela função de lançamento ou
exclusão de ofício, irá ocorrer uma translação dessa
competência do município para um ou outro, o que fere totalmente
a autonomia federativa.
AQUISIÇÕES PÚBLICAS
Entre os vários aspectos inovadores da lei está
o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos poderes
da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios no
que se refere ao acesso ao mercado, inclusive quanto à
preferência nas aquisições de bens e serviços pelos poderes
públicos citada no artigo 1º, inciso III e detalhada no
capítulo V.
Considerando que, em matéria de licitações, a
igualdade de tratamento é princípio básico, consagrado no
inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, quando
estabelece a "igualdade de condições a todos os
concorrentes", e repetido no artigo 3º da Lei 8.666/93, que
impõe a "igualdade" de tratamento entre os licitantes,
no artigo 4º do Anexo I do Decreto 3.555/00, que regulamenta o
pregão, bem como no artigo 5º do Decreto 5.450/05, que
regulamenta o pregão eletrônico, esse dispositivo da Lei
Complementar pode representar um desrespeito à Constituição e
leis vigentes. Vale, entretanto, observar que o direito é
sistêmico e suas normas não podem ser interpretadas de forma
estanque, isoladas, mas sim como integrantes de um mesmo sistema.
Por essa razão, este princípio deve ser observado vis a vis com
o princípio do tratamento favorecido estabelecido no artigo 170,
inciso IX, da Constituição Federal. Não se pode esquecer que a
igualdade deverá ser respeitada em virtude das diferenças
criadas na própria lei para as microempresas e empresas de
pequeno porte, inclusive, partindo da sua definição prevista no
artigo 3º e já comentada nesse editorial. Afinal de contas,
igualdade é tratar desigualmente os desiguais, compensando assim
as desigualdades existentes na prática.
Já no artigo 42 da Lei Complementar, o primeiro
do capítulo V, existe uma mudança importante, pois ali está
estabelecido que nas licitações públicas a comprovação de
regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte
somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Na
prática, isso não será tão simples de aplicar como parece,
porque hoje existem diversas normas procedimentais vigentes na Lei
8.666/93 (Lei Geral da Licitações), além da Lei 10.520/02 (Lei
do Pregão), do Decreto 3.555/00 (Regulamento do Pregão), do
Decreto 5.450 (Regulamento do Pregão Eletrônico), e muitas
outras normas federais, estaduais e municipais que estabelecem
ritos diferentes para a análise de documentos nas licitações.
Existe uma ordem em cada caso, um momento certo para a comissão
de licitação ou o pregoeiro e sua equipe exigirem e analisarem
documentos e propostas.
Essa questão prossegue no artigo 43 que
estabelece, como regra básica, que as microempresas e empresas de
pequeno porte, quando da participação em certames licitatórios,
deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de
comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente
alguma restrição. Em seu parágrafo 1º, dispõe que havendo
alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será
assegurado o prazo de 2 dias úteis, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o
vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério
da Administração Pública, para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão
de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de
certidão negativa. Essa regra, apesar de louvável, tende a
atrasar procedimentos que poderiam ser encerrados em uma mesma
sessão, como os pregões presenciais e eletrônicos.
Outro aspecto polêmico é o que trata do
critério de desempate nas licitações, artigos 44 e 45 da Lei
Complementar. O primeiro determina que nas licitações será
assegurada, como critério de desempate, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte,
sendo os empates entendidos como situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam
iguais ou até 10% superiores à proposta melhor classificada
(§1°), ou de até 5% superior ao melhor preço na modalidade
pregão (§2º). O artigo 45 descreve o procedimento de desempate,
estabelecendo que a microempresa ou empresa de pequeno porte
melhor classificada terá a faculdade de apresentar proposta de
preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
situação em que será adjudicado o contrato em seu favor, sendo
convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, na
hipótese da microempresa ou empresa de pequeno porte melhor
classificada não exercer esse direito.
No caso de equivalência dos valores apresentados
pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem
nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do artigo 44 será
realizado sorteio entre elas, aliás a única possibilidade de
desempate prevista na Lei 8666/93 (§2o, art. 45).
Na hipótese da não contratação nos termos do
caput do artigo 44 o contrato será adjudicado em favor da
proposta originalmente vencedora do certame.
Assim, o disposto nestes artigos somente se aplicará quando a
melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa
ou empresa de pequeno porte.
Uma novidade que pode trazer benefícios para as
micros e pequenas empresas em face das dificuldades financeiras
por elas vividas, muitas vezes não resistindo a atrasos de
pagamentos de faturas, fato comum na administração pública, é
a estabelecida no artigo 46. Está ali previsto que a microempresa
e a empresa de pequeno porte titular créditos decorrentes de
empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados,
Distrito Federal e Município, e não pagos em até 30 dias
contados da data de liquidação, poderá emitir cédula de
crédito microempresarial, definida como um título de crédito
regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as
cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho,
cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de cento
e oitenta dias a contar da publicação desta Lei Complementar.
Observa-se, portanto, que não se trata de uma regra de
aplicação imediata, pois depende de regulamentação.
Há ainda nesse capítulo um dispositivo que
estabelece que nas contratações públicas os Municípios
poderão conceder tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção
do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal, a
ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo
à inovação tecnológica, desde que instituído e regulamentado
na legislação local. Em suma, trata-se de uma faculdade que
depende ainda do regulamento de cada ente. Espera-se, entretanto,
uma grande polêmica na aplicação do inciso I do artigo 48 dessa
Lei Complementar pois ele estabelece que, para o cumprimento desse
tratamento diferenciado e simplificado, a Administração Pública
poderá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à
participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas
contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00. Certamente,
as grandes empresas vão se insurgir contra essa regra, para
conseguir espaço nessas licitações, o que leva a supor que esse
assunto somente será pacificado quando o Judiciário for chamado
a decidir.
Cabe registrar, entretanto, que a Lei determina
que essa excepcionalidade só se aplica quando o tratamento
diferenciado for vantajoso para a Administração Pública ou não
representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser
contratado, esteja prevista no edital e houver um mínimo de três
fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou
empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e
capazes de cumprir as exigências estabelecidas, ou ainda quando a
licitação for dispensável ou inexigível. Em resumo, nem sempre
a regra das licitações exclusivas para microempresas e empresas
de pequeno porte será aplicada.
Há ainda na Lei a previsão de que algumas
licitações imponham obrigação de empresas vencedoras
subcontratarem microempresas ou empresas de pequeno porte (inciso
II do artigo 48) desde que o percentual máximo do objeto a ser
subcontratado não exceda à 30% do total licitado. Nesse caso, os
empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração
Pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e
empresas de pequeno porte subcontratadas. Mas a ressalva que
precisa ser feita, quanto a esse tema, é que a subcontratação
será uma faculdade a ser exercitada pela Administração.
Finalmente, há que destacar uma outra faculdade
existente na Lei, inciso III do artigo 48, de ser fixada uma cota,
limitada a 25% do objeto da licitação, para a contratação de
microempresas e empresas de pequeno porte em certames para a
aquisição de bens e serviços de natureza divisível. i.
Concluindo, percebe-se que a Lei Complementar
123/06 materializa, efetivamente, o princípio do tratamento
favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme
previsão do artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal.
Entretanto, além conter pontos polêmicos e de difícil
aplicação, pelo menos no que diz respeito à matéria de
licitações, ela exige que os municípios realizem, com bastante
cuidado, adaptações nas suas práticas e na sua base legal, no
mínimo na legislação tributária e na relacionada com as
aquisições de bens e serviços.
1 Mestre em Administração Pública, Assessor do TCE-RJ
e Editor do Boletim CEBI
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