Parcerias Público-Privadas: cuidados para a sua adoção

Sérgio Paulo Vieira Villaça
Chefe da Coordenadoria de Qualidade TCE-RJ
e Editor do Boletim CEBI

1. INTRODUÇÃO

A Lei Federal nº 11.079, promulgada em 30 de dezembro de 2004, instituiu as normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública, aplicáveis a todos entes federativos, e regras sobre a matéria específicas para a União.

Assim, caberá a cada Estado ou Município que desejar empregar essa nova forma de contratação pública compatibilizar o regime geral traçado pela Lei Federal n.º 11.079/04 com as exigências próprias da respectiva realidade político-social, no intuito de disciplinar os mecanismos de implementação local da PPP.

Embora de conteúdo aparentemente simples, as parcerias público-privadas (PPPs) são, de fato, arranjos complexos em função dos seus desdobramentos econômicos, contábeis, organizacionais e administrativos. A falta de preparo da Administração Pública para lidar com essa complexidade pode, muitas vezes, dificultar ou até mesmo inviabilizar a utilização desse instrumento no âmbito dos governos locais. Comprova essa afirmativa o fato de apesar de existir no cenário legal desde dezembro de 2004, data da promulgação da lei que instituiu as PPPs, só no final de 2006 foi homologada a primeira concorrência pública realizada por um município - Município de Rio Claro (SP), uma parceria na área de saneamento básico.

Esse editorial apresenta alguns aspectos importantes das PPPs e destaca aqueles que merecem maiores cuidados quando da sua adoção pelos demais entes da Federação.

2. O ESCOPO DAS PPPS

As PPPs constituem uma nova alternativa para a provisão pública de bens e serviços, principalmente aqueles que na sua produção apresentam um retorno privado líquido menor do que o retorno social líquido.

É o caso do transporte público, onde o retorno privado líquido é o máximo possível de ser arrecadado por meio de uma tarifa que cubra o custo de construção e operação do serviço. Em geral isso não é possível, pois o valor elevado da passagem reduzirá a demanda pelo serviço, de tal sorte que a receita não será suficiente para pagar o investimento. No entanto, dado que um bom serviço de transporte reduz o número de veículos na rua e, portanto, os congestionamentos e a poluição atmosférica e sonora, além de facilitar o acesso a diversos logradouros da cidade, se adicionarmos ao retorno privado estes outros efeitos positivos é possível que o retorno total seja maior do que o custo de construção.

Poderia ser aqui argüido que tal situação seria resolvida pelo uso do instrumento da concessão, instituída pela lei nº 8987 de 1995, que cria normas para a concessão pública. Apesar dela prever, em seu art. 11 a possibilidade de desembolsos do setor público ou a adoção de tratamento tributário diferenciado para garantir a modicidade das tarifas do serviço público concedido, este instrumento tem um caráter excepcional, requerendo uma lei para que possa ser concedido, como estabelecido no art. 17.

Há casos em que o custo da provisão e manutenção de um serviço apresenta retorno privado positivo, mas o investimento é muito elevado. Uma alternativa seria o setor público arcar com o financiamento da construção do imobilizado, empregando um contrato de licitação, e fazer a concessão do serviço a uma empresa privada que cobraria na tarifa o custo de provisão e manutenção do serviço mais um adicional de administração.

Outra alternativa seria a adoção de um contrato de PPP em que o parceiro privado seria responsável por ambos, a construção e operação. A tarifa cobrada pelo parceiro privado seria maior ou igual ao custo de operação e manutenção do serviço e a diferença entre a tarifa e o custo total de provisão do serviço, incluindo o custo de construção, seria coberto pelo setor público com dotação orçamentária.

Uma outra situação em que um contrato de PPP pode ser mais vantajoso para a sociedade do que um contrato de licitação seguido de um contrato de concessão ocorre quando o setor público está em melhor posição para arcar com o risco do que o setor privado. Neste caso a redução do risco do negócio para o parceiro privado faria com que a tarifa cobrada fosse menor do que a tarifa cobrada sob o contrato de concessão. A questão dos riscos está tratada com maiores detalhes adiante, mas vale destacar desde já que a lei 11.079/04 estabelece no inciso III do art. 5º como clausula obrigatória do contrato de PPP a descrição de como serão repartidos os riscos entre as partes.

Percebe-se, portanto, que o instituto da PPP aplica-se à provisão de serviços públicos em que o retorno social seja maior do que o privado quando o contrato de concessão não seja indicado ou ainda porque o risco privado de um contrato de concessão seja muito elevado e significativamente superior ao risco do setor público.

3. AS MODALIDADES

A Lei 11.79/04 define a Parceria Público-privada (PPP) como um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

A concessão patrocinada é entendida como a concessão de serviços públicos ou obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95 - que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal -, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Um exemplo de concessão patrocinada é a adotada no contrato de ampliação do Metrô de São Paulo. A empresa ganhadora da licitação operará a linha 4 durante 30 anos e terá direito à cobrança de tarifas no Metrô e de transferências orçamentárias do Estado como contrapartida do investimento realizado.

Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra e fornecimento ou instalação de bens.

O Estado da Bahia assinou recentemente um contrato de PPP na modalidade administrativa na área de saneamento básico, com o objetivo de construção, operação e manutenção de Sistema de Disposição Oceânica do Jaguaribe. A contratação será feita pela EMBASA - Empresa Baiana de Água e Saneamento, sendo o serviço prestado diretamente a esta, a qual será responsável por remunerar 100% o parceiro privado.

4. AS SOCIEDADES DE PROPÓSITOS ESPECÍFICOS

Para a celebração do contrato de PPP é obrigatória a constituição de uma SPE - sociedade de propósito específico (art. 9º da Lei nº 11.079/04). Do ponto de vista do Poder Concedente essa exigência é recomendável, uma vez que facilita a inspeção e o controle das atividades desempenhadas pela concessionária, sendo preferível à existência de diversos concessionários.

Sobre a SPE afirma Benedicto Porto Neto:

"não é fenômeno recente a constituição de pessoa jurídica que tenha como objeto social exclusivo a assunção de específica concessão de serviço público. Essas empresas são conhecidas como Special Purpose Companies - SPC (companhias com objetivos específicos). (...) O regime jurídico da concessão reclama o permanente controle da atividade da concessionária pelo poder concedente, que deve fiscalizar sua prestação(art. 29, inciso I, da Lei n. 8.987) e intervir na concessão quando necessário para garantia da continuidade do serviço (arts. 29, inciso III, e 32). (...) Para preservar o interesse público e da própria concessionária é conveniente que a concessão não seja afetada por outras atividades que possam ser por ela, concessionária, exercidas. O desempenho de atividade exclusiva facilita a indispensável fiscalização da concessão pelo poder concedente, de um lado, e evita que o exercício dessa atribuição afete outras atividades da concessionária, por outro."
De acordo com o art. 9º e respectivos parágrafos da Lei de Parceria Público-Privada, a sociedade de propósito específico poderá ser constituída sob o regime jurídico de qualquer tipo societário previsto no Código Civil Brasileiro de 2002. Assim, ela pode ser uma sociedade simples ou sociedade empresária nas suas diversas modalidades: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedade anônima, esta podendo adotar a forma fechada ou aberta.
Adicionalmente, é importante destacar que se, de um lado, a Administração Pública não pode, na sociedade de propósito específico, deter a maioria do capital votante ou mesmo exercer o poder de controle, nos termos do art. 116 da Lei de Sociedade por Ações (Lei 6404/76) sob pena de descaracterização da figura jurídica da sociedade de propósito específico em sociedade de economia mista (art. 238 da Lei 6404/76), de outro, a Lei 11.079/2004, garantiu a Administração Pública o direito de veto na transferência do controle acionário por parte do agente privado, vencedor da licitação, a terceiro interessado. Trata-se, em verdade, de excepcional poder de controle indireto exercido pela Administração Pública, porquanto a autorização para a transferência do controle acionário a terceiro garantirá o fiel cumprimento ao objetivo único e exclusivo da sociedade.

5. O PLANEJAMENTO GOVERNAMENTAL E AS PPPs

Com a adoção das PPPs boa parte da articulação entre interesses públicos, beneficiários e executores das ações é transferida para o parceiro privado. A partir dessas novas conexões, é possível perceber que as PPPs além de serem resultado da implementação de políticas públicas, elas passam também a influenciar o próprio processo de formulação dessas políticas, principalmente contribuindo para mapear com maior precisão as necessidades, o que contribui para melhorar a qualidade das decisões.

Entretanto, é importante destacar, que com isso abre-se também a possibilidade de que interesses próprios dos agentes privados que operam as PPPS possam, indevidamente, incorporar-se ao processo decisório governamental.

Assim, há que se pensar em um novo desenho para o processo de formulação de políticas públicas, onde tarefas de planejamento e formulação de políticas tornem-se efetivamente parte da operação da parceria. Isso impõe o desenvolvimento de uma cultura gerencial menos centralizada e uma mudança profunda no comportamento de políticos e burocratas, que deverão conviver com a delegação de parte de seus poderes, funções e recursos aos agentes privados.

6. ÓRGÃO GESTOR

A adoção e uma operação eficiente das PPPs exige a criação de uma instância de coordenação, avaliação e fiscalização de todas as ações que envolvam o uso desses instrumentos. Configura-se, portanto, a necessidade de criação de um Conselho Gestor de PPPs que minimamente deve ter competência para elaborar, anualmente, o Plano Local de Parcerias Público-Privadas e aprovar os editais, os contratos, seus aditamentos e suas prorrogações.

O Plano de Parcerias Público-Privadas deverá ser elaborado a partir de projetos encaminhados pelos órgãos ou entidades da Administração Pública, cabendo ao Conselho a seleção dos projetos a serem incluídos no Plano, que uma vez pronto deve ser aprovado por um Decreto do Executivo.

Quadro 1
Competências básicas do Conselho Gestor de PPPs

7. A QUESTÃO DOS RISCOS

Trata-se de uma questão delicada de um contrato de PPP. Ao alocar riscos e negociar contratos, o órgão público deve estar alerta ao fato de que o preço e o risco estão relacionados entre si e essa relação é afetada pelo mercado. Assim há que ter muita clareza na determinação dos riscos a serem assumidos pelo poder público e aqueles que serão transferidos ao parceiro privado, nesse caso procurando evitar que esse não busque minimizar o risco operacional e com isso alterar, na fase de execução da parceria, as especificações do serviço a ser produzido.

A Lei 11.079/04 estabelece no inciso III do art. 5º que o contrato deve prever a repartição dos riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. A Portaria nº 614/06 da Secretaria do Tesouro Nacional (STN) trata, com mais detalhes, da questão da assunção e contabilização desses riscos. Ao estabelecer as normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de PPP, a STN utilizou o tratamento contábil adotado pela Comunidade Européia através da EUROSTAT, agência responsável pelas estatísticas européias, datado de fevereiro de 2004.

Foram identificados pela EUROSTAT e adotados pela STN os riscos de demanda, construção e disponibilidade como os relevantes para inferir o balanço de risco da parceria e por conseqüência a forma de registro contábil.

a. Risco de Demanda 

Este risco está associado à possibilidade de variações na receita estimada do empreendimento em função da utilização do bem objeto do contrato de parceria em intensidade maior ou menor do que a freqüência estimada ou projetada no contrato. É aplicável tanto a concessões patrocinadas quanto administrativas.

Tradicionalmente, os contratos de concessão no Brasil determinam que os riscos de demanda sejam integralmente assumidos pelo concessionário sendo vedada sua transferência aos usuários.

A PPP abriu a possibilidade deste risco, que freqüentemente decorre de variações na atividade econômica, tendências do mercado ou novas formas de prestação de serviços semelhantes, ser assumido pelo ente público. Tal pode ocorrer quando este for obrigado a garantir determinado nível mínimo de receita para o parceiro privado, independente do volume da demanda pelo bem ou serviço advindo do próprio ente público ou pelo usuário final, diminuindo de forma significativa ou tornando flutuações do volume da demanda pouco relevantes para a determinação da receita do parceiro privado.

Por outro lado, considera-se que este risco incida sobre o parceiro privado, se os pagamentos por parte do parceiro público variarem proporcionalmente à demanda, sendo a receita mínima garantida pelo parceiro público significativamente menor que o custo razoável de constituição do bem, ou explicitamente identificável com a remuneração apenas da disponibilidade de serviços contratados; também é do parceiro privado o risco que puder ser compensado com a utilização do bem para oferecer serviços a terceiros.

b. Risco de Construção

Este risco está associado a variações nos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem utilizado na parceria.

Considera-se que este risco incide sobre o parceiro público quando há previsão contratual que lhe atribui responsabilidade pelos encargos financeiros decorrentes de atrasos ou aumentos de custos de construção ou reforma do bem, assim como o repasse de custos de reparos e outros custos de manutenção do bem. Adicionalmente, a adoção de cláusula contratual de reajuste das contraprestações devidas pelo parceiro público que contenha repasses de custos setoriais configura procedimento que aloca ao ente público o risco de construção.

O risco de construção tende a se encerrar após a constituição do ativo associado à provisão do serviço. Não obstante, alguns arranjos contratuais podem permitir que este risco perdure na fase de prestação do serviço, em especial caso a parceria contenha previsão de indenização ao parceiro privado em decorrência de variações nos custos de manutenção e operação, ou ainda previsão de reajuste da contraprestação em função de evolução de índices de preço de itens de custo específico.

c. Risco de Disponibilidade

Este risco está associado aos efeitos decorrentes da indisponibilidade do bem, em função de sua apresentação em desacordo com os padrões exigidos ou de desempenho abaixo do estipulado.

Ressalte-se que a Lei n° 11.079/2004 impôs restrições à assunção deste risco por parte da Administração Pública, ao determinar que "A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada" (Art. 7°).

Considera-se, portanto, que o risco incide sobre o parceiro público quando este tem a obrigação de pagar as contraprestações contratuais independentemente da efetiva disponibilidade do serviço ou da situação do bem em conformidade com as especificações contratuais como no caso da presença de obrigação de pagamento que tenha como referência apenas a constituição do bem que serve de suporte à prestação do serviço objeto da parceria, assim como de obrigação de pagamento que cubra dívidas do parceiro privado independente de seu desempenho na prestação do serviço.

Este risco incide sobre o parceiro privado quando este for penalizado por não estar apto a oferecer o volume de serviços contratualmente estabelecido, satisfeitas normas gerais de segurança ou outros padrões operacionais relacionados à prestação do serviço ao parceiro público ou aos usuários finais, inclusive aqueles contratualmente definidos, resultando em deficiência de desempenho.

8. AS GARANTIAS DE PAGAMENTO

O Capítulo III da Lei inova ao trata ao tratar das garantias de pagamento das obrigações pecuniárias contraídas pelo parceiro público. Além dos instrumentos tradicionais como vinculação de receita, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal, da instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei e outros, a Lei autoriza a prestação de garantia através de fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade, que são na verdade entes dotados de patrimônio próprio especificamente destinado à cobertura das obrigações financeiras associadas às parcerias.

Figura 1
FUNDO GARANTIDOR

O Fundo será integralizado por meio de:O VAI INTEGRALIZAR RECURMEIO D
- dotações e créditos adicionais consignados no orçamento;
- transferência de ativos não financeiros (e.g. ações);
- transferência de bens móveis e imóveis (que poderão ser alienados pelo próprio fundo ao longo do tempo e não necessariamente apenas no momento de honrar garantias).

8. OS CONTRATOS E AS LICITAÇÕES

O certame para a contratação de PPPs, sempre na modalidade de concorrência, obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos, devendo adicionalmente ser considerado:
- a adoção obrigatória do regime de pré-qualificação de propostas técnicas;e
- a adoção de novos critérios para julgamento das propostas, como menor contraprestação a ser paga pela Administração Pública e a combinação dessa com a de melhor técnica.

Já na contratação das PPPs devem ser observadas as seguintes diretrizes:
- indelegabilidade das funções reguladora, controladora e do exercício do poder de polícia e outras atividades exclusivas de Estado, serviços de julgamento de recursos administrativos e serviços jurídicos;
- eficiência no cumprimento das missões de Estado e na execução das políticas públicas e emprego dos recursos públicos necessários ao cumprimento dessas missões;
- qualidade e continuidade na prestação dos serviços;
- respeito aos interesses e aos direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
- repartição objetiva dos riscos entre as partes;
- garantia de sustentabilidade econômica da atividade;
- estímulo à competitividade na prestação de serviços;
- responsabilidade fiscal na celebração e na execução de contratos, com respeito estrito, no que couber, aos limites e condições para o endividamento que constam da Lei Complementar 101/00 e o cumprimento das metas de resultados fiscais, também estabelecido pela citada Lei;
- universalização do acesso a bens e a serviços essenciais;
- publicidade e clareza na adoção de procedimentos e de decisões;
- remuneração variável do contratado vinculada ao seu desempenho, autorização que não aparece expressamente na Lei de Concessões nem na Lei de Licitações..

Finalmente, a Lei prevê a possibilidade do emprego de mecanismos privados, inclusive da arbitragem, como meio de solução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato.

9. CONCLUSÃO

A correta implementação da Lei das Parcerias Público-Privadas irá alavancar o desenvolvimento local, na medida em que o capital privado passa a patrocinar obras e serviços do Estado, em especial aqueles que ele não teria condições de fazer com recursos próprios, e ao mesmo tempo propiciar a introdução no setor público de novas tecnologias e de novas práticas gerenciais.

A sua utilização, entretanto, não é simples como possa parecer à primeira vista. A primeira grande mudança é o alargamento do horizonte do gasto público em uma dimensão sui generis onde, do ponto de vista público, há inicialmente um pequeno gasto de capital embora incorra em substancial gasto operacional ao longo do tempo. O desafio aqui é ajustar não só as práticas orçamentárias e contábeis, mas também as práticas gerenciais, com a introdução de métodos de gestão de empreendimentos de longo prazo e em especial a tomada de decisão. A decisão pela realização de projetos de investimento economicamente inviáveis pode trazer como conseqüência a demanda, no futuro, de subsídios ou outra forma de socorro para salvar os investimentos realizados, onerando as administrações futuras àquela que tiver contratado a parceria.

Muda também a prática da gestão dos contratos que passa a exigir uma permanente avaliação do desempenho do contratado e que pode refletir na sua remuneração.

Existem, entretanto, outros desafios a serem vencidos e que não estão diretamente relacionados com a operacionalização das PPPs, mas que contribuirão para a obtenção de importantes ganhos para a administração pública. É o caso da melhoria da qualidade deliberativa do processo de formulação de políticas públicas. As PPPs, através dos parceiros privados, permitirá aos agentes públicos entender as demandas dos cidadãos e consumidores dos serviços sendo ofertados, de forma tão intensa quanto as empresas privadas entendem a realidade de seu mercado consumidor.

Em qualquer caso, o poder público há que estar convenientemente preparado e instrumentalizado para bem utilizar a PPP.

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