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A FUNDAÇÃO ESTATAL - UIMA PROPOSTA PARA A
DESCENTRALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sérgio Paulo V. Villaça
INTRODUÇÃO
A preocupação com a descentralização administrativa na
área governamental não é recente, estando presente já na
grande reforma da administração pública brasileira que ocorreu
com a promulgação do Decreto-Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967.
Os princípios fundamentais fixados naquela ocasião relativos à
estrutura e ao funcionamento da administração pública -
planejamento, coordenação, descentralização, delegação de
competência e controle -, conferiram à administração pública
uma feição essencialmente pragmática e vinculada aos estritos
preceitos normativos.
Entretanto, a excessiva preocupação com os aspectos formais
deu espaço para a criação de um ambiente onde a estrita
submissão ao texto legal e a excessiva fixação de regras
contribuiu para que os meios passassem a ter maior valor que os
resultados.
A mudança que ora se faz necessária é a criação de
instrumentos cientificamente desenvolvidos que invertam essa
prática e permitam o alcance dos resultados, mantido o respeito
aos princípios que norteiam a administração pública. Com ela
se almeja uma administração eficiente e voltada para o controle
dos resultados, em oposição a algumas regras da administração
burocrática, que prioriza o controle dos procedimentos e onde a
adoção de arranjos organizacionais que primam pela existência
de normas que estabelecem padrões hierárquicos rígidos e pelo
excesso de regras de rigor técnico, impedem o alcance de
resultados eficientes e ágeis. Não se pretende, com a mudança,
negar todos princípios da administração burocrática, sobretudo
os relativos à impessoalidade, ao profissionalismo, à legalidade
e à moralidade. No entanto, devem ser buscadas formas flexíveis
de gestão que confiram ao administrador, quando da execução de
suas tarefas, autonomia nos aspectos materiais, financeiros e
humanos e, adicionalmente, adote um controle a posteriori,
deslocando-se a ênfase dos meios para os fins.
Ela é também justificada pela crescente escassez de recursos
financeiros, as mudanças nas regras da economia impostas pela
globalização e o afastamento das decisões públicas do
cidadão, o que torna mais distante a legitimidade do Estado
Democrático de Direito, uma vez que o poder deixa de ser a
expressão da vontade popular e passa a representar o interesse de
poucos.
Por tudo isso, a solução passa necessariamente pela
introdução de modelo que não tenha as limitações da
administração pública direta, já que essa demonstrou ser
incapaz de prestar um atendimento efetivo às necessidades do
cidadão. Deve ser uma alternativa que seja mais ágil,
transparente e participativa e permita que a sociedade possa
cobrar resultados e conseqüentemente ter um maior controle.
MODELOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ORGANIZAÇÃO DA
ATIVIDADE ESTATAL
Para a organização da atividade estatal a legislação atual
prevê várias possibilidades de arranjos jurídico-institucionais
com destaque, para além de órgãos da administração direta,
para as autarquias, as fundações de direito público, as
empresas e sociedades de economia mista, que compõem a chamada
administração indireta, e de outras formas jurídicas do direito
privado que atuam em parceria com o Poder Público tais como as
organizações sociais, organizações da sociedade civil de
interesse público, serviços sociais autônomos, fundações de
apoio e outras.
A figura abaixo apresenta as principais formas de organização
para a realização da ação pública:
Dentre as formas mostradas acima é importante destacar que a
administração direta tem se revelado pouco apropriada para a
execução de serviços públicos, sendo indicada para as
funções de formulação de políticas, regulamentação,
regulação, coordenação e fiscalização.
Já as autarquias são os arranjos institucionais mais
adequados para a execução de atividades típicas de Estado como
normatização, fomento, fiscalização, exercício do poder de
polícia e outras.
Criado pela Lei 11.107/2005 e regulamentado pelo Decreto 6.017
de 17/01/2007, o consórcio, que pode ser de direito público ou
privado, é uma forma de cooperação entre os entes federativos
para a gestão associada de serviços públicos, sendo permitida a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e
bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Hoje
empregado para várias finalidades, é na área da saúde onde
esse tipo de arranjo tem sido mais freqüentemente utilizado.
Além das Fundações de Direito Público, comentadas adiante,
encontramos, ainda entre as pessoas jurídicas criadas pelo Poder
Público, as Empresas Estatais nos tipos Empresas Públicas,
Sociedades Anônimas e Empresas Dependentes, essas últimas sem
autonomia financeira e sujeitas ao que dispõe a Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF). Esses arranjos são indicados
quando o Estado realiza atividade lucrativa voltada para o mercado
e caracteriza-se pelo chamado regime administrativo mínimo,
aquele configurado pela lei ordinária que cria a Empresa Estatal,
do qual devem constar as normas de direito público que devem ser
aplicadas à entidade para preservar o respeito ao interesse
público.
Ainda na figura I observa-se que o Estado também atua através
de parceria com organizações instituídas pela sociedade civil
na realização de atividade de interesse público. Nesse grupo
destaca-se a Organização Social (OS), criada pela Lei Federal
9.637/1998 para atender casos em que o Estado tenha a necessidade
de descentralizar um serviço público específico. Trata-se de um
modelo que tem sido pouco usado por ter suscitado muitos
questionamentos principalmente os relacionados com ao método de
qualificação da OS e a cessão de servidores públicos com ônus
para a origem, tendo havido recente decisão do Supremo Tribunal
Federal contrária ao modelo.
Já a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
(OSCIP) foi criada para ampliar o universo de entidades do
Terceiro Setor com relação institucionalizada com o Poder
Público de forma a possibilitar a realização, em parceria, de
projetos considerados relevantes.
Completam o rol das alternativas que envolvem a sociedade
civil: o Serviço Social Autônomo, como o SENAC e o SENAI, pessoa
jurídica de direito privado sem fins lucrativos e instituída por
lei que objetiva realizar, através de parceria com o Estado, o
aperfeiçoamento profissional e a melhoria do bem estar social dos
trabalhadores; a Fundação de Apoio, atividade aberta à
iniciativa privada e constituída por particulares, muitas vezes
por servidores públicos do órgão ou entidade que a fundação
presta apoio em atividades como geração de receitas
complementares, remuneração complementar, contratação de
pessoal, Investimento em infra-estrutura e promoção de
pesquisas. Vale destacar que em relação a essa última existem
enormes reservas da parte do Tribunal de Contas da União e do
Ministério Público.
AS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO
Na estrutura da administração pública as fundações surgem
no momento em que o Estado passa a desempenhar um papel mais
participativo na sociedade, principalmente na prestação de
serviços públicos em setores em que ele não detém a
exclusividade e atua de forma concorrente com a livre iniciativa,
especialmente em ações nas áreas da saúde, educação,
cultura, esporte e pesquisa científica, entre outras.
As fundações passam a existir no cenário legal com o
Decreto-Lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967, ali entendidas
como instrumento de descentralização da ação estatal, com
personalidade jurídica de direito privado, regidas, portanto,
pelas regras do código civil, principalmente no que se refere às
obrigações civis, comerciais e trabalhistas, mas integradas à
administração pública indireta e submetida aos controles
próprios das empresas estatais.
Antes da Constituição de 1988 essa situação foi modificada
várias vezes de tal maneira que naquela data, apesar de
continuarem como órgãos da administração indireta, elas, de
acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal, passaram a poder
adotar tanto o regime de direito público quanto de direito
privado, a ser determinado em função da natureza da fundação.
A partir dessa decisão, aquelas fundações instituídas pelo
Poder Público que assumem a gestão de serviço estatal e se
submetem a regime administrativo passam a ser consideradas como de
direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito
público.
A Constituição Federal de 1988 consagra a fundação pública
de direito público como forma jurídica de descentralização da
ação do Estado, com as mesmas restrições administrativas,
orçamentárias e financeiras das autarquias. O inciso XIX do art.
37, com a alteração da Emenda Constitucional nº. 19, de 4 de
junho de 1998, estabelece:
somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de atuação.
Consolida-se, com isso, o entendimento de que o Poder Público
pode instituir, mediante autorização legislativa, fundação com
personalidade jurídica de direito privado ou de direito público,
cabendo à lei definir o regime em função das atividades
desempenhadas por ela. Cabe destacar que o Supremo Tribunal
Federal, em mais de uma manifestação depois da Constituição de
1988, reconheceu que o Estado pode escolher entre o modelo de
direito privado ou de direito público.
Ao remeter para lei complementar a definição das áreas de
atuação das fundações públicas o legislador estabeleceu um
mecanismo que limita a multiplicação de entidades fundacionais
nos mais diversos setores da Administração realizando funções
não relacionadas aos interesses da coletividade.
O PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR QUE CRIA AS FUNDAÇÕES ESTATAIS
Recentemente o Governo Federal enviou ao Congresso um Projeto
de Lei Complementar que trata da regulamentação da parte final
do inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal. A proposta
redefine o campo de atuação e cria um novo regime administrativo
para as fundações de forma a permitir a introdução na
administração pública de modelos mais eficientes de gestão, a
utilização de contratos de desempenho a cobrança de resultados
da administração e remuneração por bom desempenho.
Atribui-se à Fundação Pública, a partir da aprovação da
presente proposta, flexibilidade e autonomia mais amplas do que as
atuais autarquias e fundações públicas de direito público
possuem hoje, já que passam a dispor de instrumentos
administrativos de natureza privada e, nesse sentido, comparável
a uma empresa pública estatal. Isso será conseguido a partir da
incorporação das seguintes novidades:
I) O estabelecimento de metas de desempenho para cada serviço
a ser prestado, vinculadas diretamente aos recursos que serão
recebidos pelas FUNDAÇÕES ESTATAIS, mediante contrato,
diferentemente das entidades públicas integrantes do orçamento
público;
II) O comprometimento dos seus dirigentes com as metas contratadas
e a vinculação dos respectivos mandatos ao êxito da gestão;
II) O sistema de governança profissional, democrático, com
participação social e subordinado a controles internos e
externos da Administração Pública.
Esse modelo será exigido não só das FUNDAÇÕES ESTATAIS,
mas também do órgão público supervisor, que deve estar
investido das seguintes prerrogativas:
a) competência para definir as metas de desempenho e os demais
dispositivos do contrato, além de monitorar e avaliar seus
resultados;
b) critérios profissionais na escolha de dirigentes, que só se
manterão nos cargos se cumprirem as metas acordadas;
c) democratização dos conselhos de curadores ou de
administração e sua profissionalização;
d) consolidação e socialização de bens e serviços públicos.
Outra mudança importante é a relacionada com o regime do
pessoal contratado pela fundação. Sendo entidade pública de
direito privado, como a empresa estatal, deve ser sempre adotado o
regime de emprego público, pessoal contratado pela CLT
(Consolidação das Leis do Trabalho). Mas é importante ressaltar
que o regime da CLT na área pública não segue as mesmas regras
da iniciativa privada, pois nele a admissão só pode ser feita
mediante concurso público, com ou sem avaliação de títulos, e
para a demissão, é preciso que seja aberto um processo
administrativo para avaliar se há justa causa.
Na transição, os atuais servidores terão todos os seus
direitos garantidos, isto é, nenhum estatutário perderá
qualquer dos seus direitos. Esse é um dos princípios
fundamentais desse projeto, o respeito aos direitos e à carreira
dos atuais servidores. Seus planos não sofrerão qualquer
alteração resultante da criação das fundações.
O quadro abaixo apresenta uma comparação da Fundação
Estatal com os outros modelos de organização ora praticados pela
administração pública.
CONCLUSÃO
A Fundação Estatal, conforme definida no Projeto de Lei
Complementar 92/2007 enviado pelo Governo Federal ao Congresso
Nacional, é uma estrutura dotada de autonomia gerencial,
financeira e orçamentária, que dispõe de mecanismos de gestão
por resultados e que está submetida a um maior controle social.
Através dela o Estado amplia sua capacidade de implementação
das políticas sociais e de prestação de serviços públicos à
população.
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