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Editorial
Comentários sobre a dispensa de licitação
em razão de emergência.
Sérgio Villaça
Introdução
A Constituição Federal de 1988 acolheu o pressuposto de que a
obrigatoriedade de prévia licitação assegura a maior vantagem
possível para a administração pública quando da contratação
de terceiros. Essa exigência, como regra geral, está
fundamentada no princípio da supremacia e da indisponibilidade do
interesse público, princípio que deve, aliás, nortear toda a
sua atividade.
Há, entretanto, situações em que à administração é
autorizado, por lei, deixar de licitar se ela entender ser tal
atitude conveniente ao interesse público. As situações em que
se admite a não obrigatoriedade da licitação estão garantidas
pelas ressalvas do texto constitucional no art. 37, XXI1
e constam da Lei 8666/93. Elas podem ser de dois tipos:
inexigibilidade (art. 25), quando há inviabilidade fática para
licitar por inexistir a competição, uma das razões de ser da
licitação; e dispensa (art.24) quando a licitação pode ser
realizada mas é inconveniente ao interesse público por razões
de ordem econômica, temporais, de política governamental ou até
mesmo por ser inócua.
Do rol taxativo com as hipóteses de dispensa que constam do
art. 24 da Lei 8666/93, destaca-se o que consta do inciso IV que
autoriza a dispensa de licitação em razão de emergência ou
calamidade pública. É o mais comum caso de dispensa, mas nem por
isso o mais simples, daí a necessidade do gestor público
conhecer bem sua aplicabilidade antes de optar por sua
utilização.
Dispensa de licitação
Vários autores, como Celso Antonio Bandeira de Mello2
destacam que a licitação tem dupla função segundo a própria
lei de licitações: garantir a aplicação do princípio
constitucional da isonomia e permitir a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração pública. Os dois princípios,
isonomia e interesse público, devem ser observados em conjunto.
Existem hipóteses, entretanto, em que a licitação formal é
possível mas sacrificaria o interesse público. Por conduzir a
uma forma anômala de licitação, essas hipóteses foram
definidas na Lei 8666/93 de forma taxativa e exaustiva, tanto para
os casos em que é permitida a contratação direta de obras, bens
e serviços (art. 24) quanto para a alienação de bens (art. 17,
I, II e §§ 2º e 4º). Vale lembrar que os citados artigos não
obrigam a contratação direta mas permitem que a autoridade
decida pela conveniência ou não da realização do processo
licitatório.
Uma análise mais apressada dessa autorização levaria à
dúvida de que na dispensa não há o respeito ao princípio da
isonomia. A resposta está na própria lei, em seu art. 26, que
estabelece a necessidade de justificação do preço e a
motivação da escolha do contratado para a execução do objeto
da dispensa, o que garante, na prática, a preservação dos
princípios da moralidade e da isonomia.
Contratação emergencial
A contratação emergencial está prevista no inciso IV do art.
24 da Lei 8666/93, onde se lê:
É dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência ou
de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente
para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial
ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam
ser concluídas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos.
A dispensa nesse caso só se justifica pela ocorrência de
certos fatos imprevisíveis que exigem imediata providência do
administrador, sob pena de potenciais prejuízos para os cidadãos
ou para o patrimônio público, valores tutelados pelo ordenamento
jurídico. Como a licitação pressupõe certo prazo para a sua
concretização, com a adjudicação e homologação do objeto ao
vencedor, essa demora pode produzir risco de sacrifício desses
valores.
A sua aplicação não é, entretanto, tão simples quanto
possa parecer. Isso obriga o administrador a redobrar a cautela
antes de adotar essa modalidade de compra direta começando por
atentar para alguns pressupostos quanto à sua aplicabilidade,
como os definidos pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e que
constam da Decisão Plenária n º 347/94:
"1 - que a situação adversa, dada como de emergência ou
de calamidade pública, não se tenha originado, total ou
parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa
ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não
possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente
público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de
tal situação;
2 - que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a
situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando
afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;
3 - que o risco além de concreto e efetivamente provável, se
mostre iminente e especialmente gravoso;
4 - que a imediata efetivação, por meio de contratação com
terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as
especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o
meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente
detectado".
Marçal Justen Filho3 destaca dois requisitos para a
adoção da dispensa no caso de dispensa feita com base no inciso
IV do art. 24 da Lei 8666/93: quando da demonstração concreta da
potencialidade de dano, deve ser evidenciada a urgência da
situação tendo em vista ser potencial causadora de prejuízos
irreparáveis, isto é, que não podem ser recompostos
posteriormente; e, em segundo lugar, que seja demonstrado que a
contratação é a via adequada e efetiva para eliminação do
risco.
Outro aspecto a merecer comentário específico é que não é
possível ao administrador pretender usar uma situação de
emergência ou de calamidade para dispensar a licitação em
aquisições de bens ou serviços que transcendam os necessários
ao afastamento do risco que deu sustentação à contratação
direta. Futuros contratos ou aditivos ao contrato original que
não tenham correlação com o risco que se pretende evitar
constituem dispensa ilícita de licitação. Assim, como a
dispensa de licitação com base nesse inciso tem fundamento na
relação entre a ocorrência do dano em função da ausência da
contratação, ela deverá ser, somente, o instrumento para
eliminação do risco de ocorrência desse dano, não havendo
cabimento em promover contratações que ultrapassem os limites da
preservação dos valores em risco.
Desídia administrativa e a contratação emergencial
A imprevisibilidade é a característica essencial para a
hipótese de dispensa prevista no inciso IV do art. 24 da Lei
8666/93. Há casos, entretanto, que a situação dada como de
emergência se origina, total ou parcialmente, da falta de
planejamento ou da desídia administrativa. É a chamada
emergência ficta ou fabricada, uma flagrante ilegalidade diante
do que estabelece o inciso em estudo.
Em seu art. 37, ao definir os princípios da administração
pública, a Constituição Federal (CF) destaca, para além da
legalidade, a eficiência. Fica nítida, portanto, a preocupação
do legislador em indicar que realizar uma boa administração é
um dever do gestor público. Assim, além da legalidade, ele tem
de se preocupar com o bom funcionamento da administração,
cumprindo as obrigações que ela tem com os administrados,
sobretudo as que a constituição ou as leis ordenam, genérica ou
especificamente.
A questão que se coloca é como proceder quando a
irresponsabilidade ou a inépcia do administrador cria uma
necessidade real de contratação onde não há mais tempo hábil,
sob pena de prejuízo do interesse público, como a interrupção
de uma atividade essencial. Apesar de se distinguir da situação
de emergência real que, como visto antes, é a que resulta do
imprevisível, admite-se também nos casos de emergência ficta ou
fabricada a possibilidade de contratação direta, porém não
exime o responsável pela falha administrativa de sofrer as
sanções cabíveis.
A esse respeito o Tribunal de Contas da União adotou, através
do Acórdão 1490/2003, o entendimento de que, ainda que a
situação emergencial tenha decorrido da inércia da
administração, ela ampara a contratação direta mas não exime
o agente que deu causa à situação de urgência de ser
responsabilizado, embora o acórdão exima aqueles que endossaram
a prática diante de um caso de emergência ficta ou fabricada.
Exigências e limitações na aplicação do inciso IV do
art. 24
Em qualquer circunstância, a lei obriga que a contratação
direta se sujeite ao cumprimento de alguns requisitos essenciais,
começando pela comprovação de ter sido caracterizada uma
situação emergencial ou de calamidade que justifique a dispensa
(art. 26,I). Vale observar que esse artigo não apenas da
situação emergencial e estabelece regras a serem observadas
quando das dispensas arroladas nos incisos III ao XXVIII do art.
24 como também em qualquer um dos casos de inexigibilidade
previstos no art. 25.
Essas exigências, que têm seu cumprimento fiscalizado pelos
Tribunais de Contas por força do art. 71 da CF e mencionados no
art. 113 da Lei 8666/93, dizem respeito a: necessidade de
ratificação do ordenador de despesa, descrição detalhada do
objeto da contratação, razão da escolha do fornecedor dos bens
ou do executante dos serviços que constam do objeto da dispensa e
a justificativa do preço.
Vale lembrar que os Tribunais dão também especial atenção
ao cumprimento de outras exigências que não estão explícitas
no art. 26: comprovação da regularidade fiscal dos contratados,
já que é vedada a contratação com a Administração Pública
quando o contratado está em situação irregular com o fisco;
assinatura de um contrato, quando a Lei exigir (art. 62 § 4o da
Lei 8666/93); e aprovação da assessoria jurídica do órgão.
Há ainda a exigência de observar o que dispõe o inciso II e
§ 4o do art. 16 da Lei Complementar 101/00 quanto à
disponibilidade orçamentária e financeira para a contratação.
Para além das exigências acima descritas, existem no texto da
lei duas limitações a serem observadas quando da aplicação
desse inciso do art. 24. São limitações vinculadas a razões
objetivas, de fato e de direito, que reduzem o poder
discricionário do administrador sujeitando-o, no caso de não
cumprimento, a sanções por vício de motivo ou por desvio de
finalidade. São elas: somente os bens e serviços necessários ao
atendimento da emergência poderão ser adquiridos sem
licitação; e tratando-se de obras ou serviços, só será
admitida a contratação direta daqueles cuja execução possa
estar concluída em até 180 dias consecutivos contados da
emergência ou calamidade.
A respeito dessa limitação de prazo, os Tribunais de Contas
têm acatado a tese de que ele não deve ser considerado de forma
absoluta, dado à possibilidade de ocorrência, no período, de
circunstâncias que coloquem em risco o interesse público. Foi
esse o entendimento do TCU e que consta da Decisão no 820/96,
assim relatada pelo Ministro Bento José Bugarin :
Diante do exposto, entendo, conclusivamente, que os contratos,
firmados com dispensa de licitação, com base no disposto no
inciso IV, art. 24, da Lei nº 8666/93, embora tenham prazo
máximo de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão de obras e
serviços, podem ser prorrogados, desde que ocorra,
posteriormente, fato excepcional ou imprevisível, estranho à
vontade das partes,que altere fundamentalmente as condições de
execução do contrato.
Considerando o que esta´exposto acima, destaca-se a cautela
que o administrador deve ter ao dispensar uma licitação,
especialmente com base no inciso IV do art. 24, já que nesse caso
ele pode ser punido quando contratar sem amparo na previsão legal
desse artigo, como também se deixar de observar as formalidades
exigíveis para os procedimentos de dispensa e inexigibilidade
previstas no art. 26, e outras que constam da Lei de licitações
e contratos da Administração Pública e da Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Conclusão
A contratação direta com base inciso IV do art. 24 da Lei
8666/93 é largamente empregada pelos gestores públicos. O seu
uso, entretanto, fica subordinado à existência de uma situação
de emergência que demanda uma solução imediata e onde a
realização de uma licitação, uma vez que a formalidade exigida
em lei para a sua realização pode inviabilizar a adoção da
solução exigida e causar prejuízo ou comprometer a segurança
de pessoas, obras, serviços ou bens, ou ainda provocar a
paralisação ou prejudicar a regularidade das atividades de
interesse público executadas pelo órgão.
Mesmo quando a situação de emergência decorra de culpa do
administrador público em função da não tomada de medidas que a
evitariam, como o procedimento licitatório na época oportuna,
cabe a dispensa com base no referido inciso. Isso em função de
não penalizar o interesse público em face de da inércia do
administrador. Nesse caso, mesmo sendo admitida a dispensa, não
ficará o administrador eximido de ser responsabilizado por ter
dado causa à situação de emergência.
Finalmente, a contratação direta com base inciso IV do art.
24 sujeitará o administrador ao cumprimento de todos os
dispositivos da lei relativos à dispensa, além da observação
de exigências que constam da Lei de Responsabilidade Fiscal.
1 "Ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações" .
2 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9ª
ed. São Paulo Dialética, 2002.
i
Engenheiro e Mestre em Administração Pública- FGV/RJ; Assessor
do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ);
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