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Editorial
A OUTORGA DE USO DE BENS IMÓVEIS PÚBLICOS A
TERCEIROS
Sérgio Villaça
Introdução
Com freqüência a administração municipal tem de decidir
sobre o uso por particulares de bens públicos sob sua
responsabilidade. É o caso, por exemplo, do uso, por particular e
com exclusividade, de uma loja pertencente à prefeitura municipal
localizada no terminal rodoviário. Em situações como a citada
há que estar atento a três questões básicas: a preservação
do princípio da supremacia do interesse público, a forma
contratual a ser adotada e a necessidade de licitação.
Este editorial aborda os principais aspectos relacionados com
essas questões.
Bens públicos
Segundo o artigo 98 do Código Civil Brasileiro, são bens
públicos aqueles de domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno, ou seja, os bens
pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos
Municípios, bem como aqueles pertencentes às autarquias e
fundações de direito público.
Os bens públicos abrangem bens corpóreos e incorpóreos,
servindo de exemplo para os primeiros bens móveis ou imóveis,
pertencentes ao Estado e, para o segundo, os direitos, ações,
obrigações, e outros.
É necessário ainda destacar que, em relação aos bens
públicos, estabelece o Código Civil:
Art. 99. São bens públicos:
I- os de uso comum do povo, tais como, rios, mares,
estradas, ruas e praças;
II- os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos
destinados a serviço ou estabelecimento da administração
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de
suas autarquias;
III- os dominicais, que constituem o patrimônio das
pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoa, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário,
consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de
direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de
uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua
qualificação, na forma a que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados
observadas as exigências da lei.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a
usucapião.
Ar. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito
ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela
entidade a cuja administração pertencerem.
Assim, da leitura desses artigos, observa-se que os bens de uso
comum são os destinados ao uso da coletividade como um todo, res
communis omnium, sem distinção nem necessidade de consentimento
da Administração, já que têm uma destinação pública e de
fruição do povo. A sua utilização é gratuita, como, por
exemplo, ruas, praças, parques, estradas, mares; não há
impedimento, entretanto, que a administração exija uma
contraprestação por sua utilização, como ocorre, por exemplo,
no caso de pedágios em rodovias federais, estaduais ou
municipais.
Já os de uso especial são os bens móveis ou imóveis,
corpóreos ou incorpóreos destinados a atividades especiais
relacionadas a um serviço ou a estabelecimentos públicos, como
teatros, escolas, museus, quartéis, prédios de academia de
polícia, aeroportos, cemitérios, entre outros. São os
utilizados pela administração para execução dos serviços
públicos.
Finalmente, os bens dominicais são os que pertencem ao Estado
na sua qualidade de proprietário, e não estão sendo utilizados
para a execução dos serviços públicos e nem são de uso do
povo.
Os bens de uso comum e os de uso especial formam o conjunto de
bens do domínio público, submetendo-se ao regime jurídico de
direito público; já os bens dominicais compõem o chamado
patrimônio disponível do Estado - este exerce os direitos de
proprietário, o que não acontece com as categorias anteriores.
Esses últimos submetem-se ao regime jurídico de direito
público, mas não em sua totalidade.
Vale ainda destacar que o código civil estabelece quanto á
disponibilidade desses bens, que existem os que são
indisponíveis por natureza, aqueles que o poder público não
pode dispor dada a sua natureza não-patrimonial, e, portanto,
não podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que
pertencem. Como regra geral, os bens de uso comum do povo são
indisponíveis.
Quanto aos bens de uso especial, apesar de sua natureza
patrimonial, eles são também enquadrados como bens patrimoniais
indisponíveis por estarem afetados a uma destinação pública
específica. A afetação é um instituto do Direito
Administrativo, que consiste em um ato ou fato pelo qual se
destina um bem à produção efetiva de utilidade publica. Como a
afetação é a destinação de um bem à satisfação das
necessidades coletivas e estatais, dela deriva a sua
inalienabilidade.
Já os bens patrimoniais disponíveis são os que fazem parte
do patrimônio privado do Estado e que, por não estarem afetados
a uma destinação pública, tem natureza patrimonial podendo ser
alienados na forma em que a lei dispuser. São os bens dominicais
em geral. Vale dizer que através do ato contrário à afetação,
a desafetação, retira-se a destinação pública de um bem de
uso especial, passando a incorporar o patrimônio privado do
Estado, tornando-se, dessa forma, disponível.
Uso privativo de bens imóveis públicos
Partindo-se do entendimento de que somente poderão ser
alienados os bens públicos dominicais ou os bens de uso comum ou
de uso especial que por meio de um ato de desafetação tenham
sido previamente convertidos em bens dominiais, como resolver
situações em que a pessoa de direito público titular do
domínio deseja atribuir a terceiros o uso desses bens.
Essa matéria, por não está integralmente sistematizada no
direito positivo, deve ser tratada com base na doutrina salvo nos
casos em que a lei faz referências às formas administrativas
para a outorga de uso de bens públicos a terceiros. Isso faz com
que ainda existam algumas controvérsias a respeito de quando e
como proceder tal outorga.
A outorga, para ser realizada, tem de respeitar o princípio
jurídico da supremacia do interesse público. No caso, cabe ao
Estado determinar o uso do bem público a ser observado pelo
particular, uso que deve preservar a sua destinação primordial -
meio para a administração pública funcionar plenamente e
cumprir suas competências.
Assim, é legítima a outorga quando há o respeito a esse
princípio, mesmo no caso em que o interesse público não aparece
de forma evidente, mas é indiretamente, o elemento mobilizador do
consentimento estatal. Cumpre, portanto, ao Poder Público
examinar sempre o fim a que se destina este uso e fiscalizar o
atendimento das exigências pelos usuários.
Uma vez atendido esse princípio, deixa de existir impedimento
legal para a outorga, e a preocupação passa a ser a forma
contratual a ser adotada. Nesse momento há que estar atendo à
existência dos seguintes instrumentos: autorização de uso, a
permissão de uso, a concessão de uso, a concessão de direito
real de uso e a cessão de uso, todos institutos sujeitos ao
regime jurídico do direito público.
Autorização de uso é o ato administrativo unilateral e
discricionário, pelo qual a administração faculta, a título
precário, que o particular utilize bem público com exclusividade
podendo ser de forma gratuita ou onerosa. A autorização não é
conferida objetivando uso relacionado à utilidade pública e sim
no interesse do particular. Essa é a característica que a
distingue das demais.
Permissão de uso também é ato administrativo precário,
unilateral e discricionário, gratuito ou oneroso, pelo qual a
administração consente que o particular utilize, de forma
privativa, bem público para fins de interesse coletivo, fruindo
estes certas vantagens por tal utilização. Nessa modalidade, por
sua destinação, o uso coletivo, não é aceito o uso para fins
de interesse exclusivo do particular. É a modalidade empregada
para uso de espaço público para a instalação de banca de
jornal, funcionamento de exposições ou eventos de curta
duração de natureza esportiva, cultural, esportiva, entre
outras.
Concessão de uso: é um contrato administrativo pelo qual a
administração pública transfere o uso de um bem público para
terceiros, para uma finalidade específica, mediante condições
previamente estabelecidas. Sua natureza é o contrato de direito
público, realizado intuitu personae, oneroso ou gratuito. Como o
contrato possui prazo certo e determinado, a precariedade
desaparece. Por se tratar de um ato bilateral, caberá à
administração indenizar a outra parte se a rescindir o contrato
antes do término. Trata-se, pois, do instituto mais adequado nos
casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício
de atividade de utilidade pública de maior vulto e, portanto,
mais onerosa para o concessionário. É o instituto adequado, por
exemplo, para a instalação de restaurante em aeroporto,
lanchonetes em parques,lojas em rodoviárias, entre outros.
Concessão de direito real de uso: é uma variante da
concessão de uso incidente sobre bens públicos não-edificados,
pela qual o Poder Público confere ao particular o direito real de
uso de terreno público para fins previamente fixados na lei
reguladora, normalmente para urbanização, edificação,
industrialização ou qualquer outro que se relacione a um
interesse social. Trata-se de uma alternativa a alienação de
bens públicos, realizada muitas vezes sem qualquer vantagem para
a administração, com a vantagem do concessionário não ficar
livre para usá-lo da forma que lhe convier, pois será obrigado a
destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado
o interesse público que originou a concessão real de uso.
Cessão de uso: é um contrato administrativo, em que o uso de
um bem público é transferido gratuitamente de uma entidade para
outra entidade ou órgão público, para que o cessionário o
utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo.
Trata-se, originalmente, de um ato de colaboração entre órgãos
ou entidades públicas. Sua utilização ao longo do tempo foi
ampliada, conforme o texto do art. 20 da Lei nº. 9.636/98, com a
permissão que tal instrumento alcance terceiros com fins
lucrativos. O Decreto nº. 3.725/01 dispõe de forma objetiva
sobre as situações específicas que não configuram o
desvirtuamento da destinação de bem público cedido a terceiro.
Encontra-se ali, por exemplo, a previsão da cessão de uso a
terceiros para exercício de atividades de apoio ao órgão
cedente relativas a: posto bancário, posto de correios e
telégrafos, restaurante e lanchonete, central de atendimento a
saúde, creche ou outras atividades similares consideradas
necessárias pelos órgãos.
Estabelecida a legalidade e fixada a modalidade da outorga, a
terceira e última questão a ser atendida é com relação à
necessidade ou não de licitação.
A resposta para a indagação carece de melhor análise, pois a
outorga do uso de bem Público por terceiro nem sempre deve ser
obrigatoriamente precedida por licitação, ao mesmo tempo em que
há casos onde, apesar de não exigida, a preservação do
interesse público aponta para a sua realização.
A determinação da exigência ou não da licitação
diretamente relacionada com o instituto adotado. De imediato
percebe-se que a autorização de uso é resolvida
independentemente de prévia licitação.
Tal não se pode afirmar com precisão quando o instrumento de
outorga for permissão de uso. A esse respeito predomina o
entendimento de que aqui também não existe a obrigatoriedade do
procedimento licitatório, onde o argumento é que o caráter
unilateral desse ato e a sua concessão a título precário
excluem essa modalidade de outorga da exigência do art. 2º da
Lei 8666/93. Há que ressalvar, entretanto, que a inexistência da
obrigação não impede a administração de realizar uma
licitação, ou outro processo seletivo, sempre que tal contribua
por assegurar a igualdade de oportunidade a todos os interessados.
É pacífico o entendimento, com base no mesmo art. 2º da Lei
8666/93, de que a concessão de uso exige sempre a realização da
licitação. Alguns doutrinadores defendem, adicionalmente, que a
permissão, quando dada de maneira pré-datada, assume
características próprias da concessão sendo, nesse caso,
necessária a realização de licitação.
Já com relação à cessão, quando feita a particulares nos
casos previstos na Lei nº. 9.636/98 regulamentada pelo Decreto
nº. 3.725/01, sempre que houver condições de competitividade
deverão ser observados os procedimentos licitatórios (§5º do
art.18 da Lei nº. 9.636/98 reforçado no art. 13,VIII, do Decreto
nº. 3.725/01). Como no mais das vezes esta será a situação,
tendo em vista a natureza das atividades que podem ser realizadas
em áreas cedidas pelos órgãos públicos - posto bancário,
posto de correios e telégrafos, restaurante ou lanchonete, posto
de saúde, creche ou outras atividades similares consideradas
necessárias pelos órgãos -, a licitação torna-se
obrigatória.
Conclusão
Preservado o princípio da supremacia do interesse público, a
pessoa de direito público titular do domínio de um bem público
imóvel poderá outorgar seu uso a terceiros, dispondo para isso
de várias modalidades de outorga, cabendo determinar a forma mais
em função da utilização a ser dada a esse bem pelo particular.
Como regra geral, deve ser adotada o princípio de que,
excluída a hipótese de autorização de uso, sempre realizar uma
licitação para a escolha do terceiro, ressalvada apenas a
hipótese de inviabilidade de competição. |
