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Tributação
Neste número são tratados dois assuntos - o primeiro relativo
a uma situação recente, a tributação dos provedores de acesso
na INTERNET, enquanto que o segundo, a tributação dos serviços
de correios, de tempos em tempos volta a provocar discussões
entre tributaristas. Leia e tire suas conclusões.
PROVEDORES DE ACESSO NA INTERNET E A
TRIBUTAÇÃO: ISS X ICMS?
A Portaria 148, de 31 de maio de 1995, do Ministério das
Comunicações, que aprovou a Norma 004/95, define Internet como
"o nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios
de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e
protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem
como o software e os dados contidos nestes computadores".
Com o surgimento da Internet inúmeros questionamentos e
desafios surgiram no âmbito do Direito, dentre eles, o comércio
e proteção ao consumidor na Internet, os crimes ocorridos na
rede, os direitos autorais e a tributação dos serviços.
Em relação à questão tributária vale destacar que a
conexão à Internet é feita através dos provedores de acesso e
uma das implicações jurídicas é a discussão a respeito da
tributação dos serviços prestados pelos mesmos.
Nesse momento, para melhor compreendermos os sujeitos desta
obrigação devemos estar cientes da definição de provedor.
Existem dois tipos de provedores: de informações, aqueles que
alimentam a rede com informações e de acesso, também conhecidos
pela sigla ISP - Internet Service Provider. Esses últimos são
empresas que colocam o acesso à internet à disposição de
usuários de computadores.
Em relação aos provedores de acesso e sua tributação, muita
tem sido a discussão em torno da incidência de tributos (ICMS ou
ISS) havendo sobre essa questão manifestações contraditórias
de Tribunais pátrios. (ver anexo)
Essa discussão, entretanto, parece ter chegado ao fim pois em
recente decisão, datada de 25 de março passado, o Superior
Tribunal de Justiça entendeu que o serviço prestado pelos
provedores de acesso à internet não estão sujeitos à
incidência de ICMS (Súmula nº 334-STJ) e que tais serviços
também não estão sujeitos à incidência de ISS, pois não há
previsão no Decreto-lei nº 406/1968, com suas alterações
posteriores, que não os incluiu na lista anexa, nem na Lei
Complementar nº 116/2003.
Constatou-se que alguns municípios passaram a exigir ISS sobre
serviços prestados pelos provedores, enquadrando-os no item 24 da
lista - " Análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas
e informações, coleta e processamento de dados de qualquer
natureza." Vale destacar que incluir os provedores neste item
da Lista seria emprego da analogia, e esta, com base no artigo
108, § 1º do Código Tributário Nacional, não poderá resultar
na exigência de tributo não previsto em lei, fato aceito de
forma pacífica pela maioria dos tributaristas .
Há um Projeto de Lei Complementar registrado sob o nº
208/2001, de autoria do Deputado Julio Semeghini (PSDB/SP), que
inclui na Lista de Serviços do ISS a comercialização de
serviços de valor adicionado que hoje são oferecidos por meio da
Internet. Essa mudança traria novos contornos ao problema já que
a Lista de Serviços contida na Lei Complementar 56/87 é
taxativa, segundo a doutrina e jurisprudência.
ANEXO
Sobre a matéria, os Tribunais têm se manifestado de formas
diversas, uns adotam a tese de que o provedor de acesso seja
tributado pelo ICMS , outros consideram contribuinte do ISS, e
outros ainda que não se enquadra em nenhum dos dois impostos. Eis
algumas decisões:
"TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE
TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO.
FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR
Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que
entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta
serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo
sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".
2. O Provedor da Internet é um agente interveniente
prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo
"aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza
vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando
e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando
informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de
Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que
presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de
Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na
obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)
3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade
essencial efetuar um serviço que envolve processo de
comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas
que permitem o alcance dessa situação fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado
como sendo de comunicação, espécie dos serviços de
telecomunicações.
5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em
seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas
de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a
geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de
qualquer natureza", círculo que abrange os serviços
prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os
comercializam.
6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito
ao pagamento do ICMS.
7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o
usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a
comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador
de ICMS.
8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet
não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61,
da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.
9. Recurso provido." (STJ, 1ª Turma, Resp nº 323.358,
Paraná, Ministro José Delgado)
"DIREITO TRIBUTARIO. ISS. ICMS. EMPRESA PRESTADORA DE
SERVICO DE COMUNICACAO. ACESSO A INTERNET. PROVEDOR. EXEGESE DO
ART. 156, INC. III, DA CF/88. O PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET
PRESTA SERVICO DE COMUNICACAO SUJEITO A INCIDENCIA DE ICMS,
EXCLUIDA A INCIDENCIA DO ISS POR FORCA DO ART. 156, III, DA CARTA
POLITICA. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. SENTENCA
CONFIRMADA EM REEXAME NECESSARIO. (5 FLS. D) (APELAÇÃO E REEXAME
NECESSÁRIO Nº 70003084282, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS, JULGADO
EM 04/12/02)" (TJRS, 2ª Câmara Cível, Apelação e Reexame
Necessário nº 70003084282, Bento Gonçalves, Relator Túlio de
Oliveira Martins)
"TRIBUTARIO. ISS. ICMS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVICO
DE COMUNICACAO. ACESSO A INTERNET. PROVEDOR. ART. 156, III, DA
CONSTITUICAO DA REPUBLICA. O PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET PRESTA
SERVICO DE COMUNICACAO SUJEITO A INCIDENCIA DE ICMS, EXCLUIDA A
INCIDENCIA DO ISSQN POR FORCA DO ARTIGO 156, INCISO III, DA
CONSTITUICAO DA REPUBLICA. PRECEDENTE DO S.T.J. RECURSO
DESPROVIDO. SENTENCA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSARIO. (APELAÇÃO
E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70003205713, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL,
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARIA ISABEL DE AZEVEDO
SOUZA, JULGADO EM 27/02/02)" (TJRS, 2ª Câmara Cível,
Apelação e Reexame Necessário nº 70003205713, Relatora Maria
Isabel de Azevedo Souza)
"REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE
TRIBUTO - EMPRESA PROVEDORA DA INTERNET - ISSQN - NÃO INCIDÊNCIA
- SERVIÇO NÃO ELENCADO NA LISTA DO DECRETO-LEI Nº 406/68 - ROL
TAXATIVO. O serviço prestado por empresa provedora de Internet,
não está dentre aqueles elencados na lista do Decreto-lei nº
406/68, com rol taxativo, o que impede a incidência do ISSQN
sobre tais operações." (TJMT, 3ª Câmara Cível, Reexame
Necessário de Sentença com Recurso de Apelação Cível - CLASSE
II - 27 - Nº 3.316, CAPITAL, Relator Des. Ernani Vieira de Souza)
"Mandado de Segurança Preventivo. Provedor da
Internet. Serviço que não define fato gerador de ICMS. Cobrança
pretendida pela Fazenda. Ilegalidade. Concessão da ordem.
Desprovimento e manutenção da sentença." (TJPR, Apelação
cível e reexame necessário nº 89231-5, Londrina, Relator Des.
J. Vidal Coelho)
TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE CORREIOS E TELÉGRAFOS E A
IMUNIDADE RECÍPROCA DAS EMPRESAS PÚBLICAS
A imunidade recíproca está definida no artigo 150, VI da
Constituição Federal (CF) que prescreve:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios:
.....
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços uns dos outros
...
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva
às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos
serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas
decorrentes.."
Percebe-se, portanto, que ela foi instituída para proibir que
uma entidade política tribute, por meio de impostos, o
patrimônio, a renda ou os serviços de outra entidade política.
O fundamento dessa regra está na percepção do fato de que os
impostos servem para custear os serviços públicos em geral, não
tendo sentido um ente político tributar outro ente político no
momento em que o segundo presta um serviço dentro da área de sua
competência ou mesmo de forma conjunta.
Destaca-se, adicionalmente, que a Constituição de 1988
estendeu a imunidade recíproca a autarquias e fundações
públicas, ainda que limitada ao patrimônio, à renda e aos
serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas
decorrentes (§ 2º do art. 150).
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) vem,
sistematicamente, reconhecendo que essa imunidade se estende
também em favor de empresas públicas desde que exerçam
atividades de prestação de serviços públicos em regime de
monopólio. Isso apesar das restrições contidas nos §§ 1º e
2º do art. 173 da CF, que determinam a submissão de empresa
pública ao regime de direito privado no que tange, dentre outras,
às obrigações tributárias, vedando-lhe a fruição de
benefício tributário não extensivo às empresas do setor
privado. O argumento utilizado é que a atividade de prestação
de serviço público em regime de monopólio estatal por uma
empresa pública, apesar de sua natureza de pessoa jurídica de
direito privado, equipá-la-á a uma autarquia e, portanto,
integrante da administração pública indireta, aplicando-se à
empresa pública todos os princípios insertos no art. 37 da CF,
sujeitando-a, inclusive, à fiscalização do Tribunal de Contas.
Dentro dessa linha de argumentação, o STF reconheceu a
imunidade recíproca a favor da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (RE nº 407.099-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
6-8-2004, Ata nº 21/2004). É importante destacar, entretanto,
que essa imunidade restringe-se à prestação de serviço
público obrigatório e exclusivo do Estado, não alcança outros
serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos como os de entrega de jornais, livros e revistas, e
até mesmo serviços bancários. |
