Editorial

CRIMES DOS PREFEITOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sérgio Villaça

Introdução

Em todos os anos em que há eleição para prefeitos e vereadores aparece de forma recorrente a discussão em torno da impugnação dos candidatos que respondem a processo na justiça, de origem criminal ou eleitoral. Nessa ocasião, a mídia divulga com maior destaque os casos de corrupção em que há o envolvimento de agentes políticos na prática de crimes contra a Administração Pública.

O Tribunal Superior Eleitoral, em resposta a uma consulta, votou majoritariamente para que só tivessem as candidaturas impugnadas aqueles com condenação em sentença transitada em julgado, ou seja, não pudessem mais recorrer. Assim, a divulgação, pelos Tribunais de Contas, de candidatos responsáveis por contas julgadas irregulares, ou por entidades da sociedade civil, como a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), dos nomes de candidatos que têm processos na justiça, na prática, serviram para facilitar o acesso da população e da imprensa a informações que poderiam fundamentar a escolha dos eleitores.

Se por um lado, a decisão do TSE serviu para evitar a ocorrência de graves injustiças com alguns candidatos, ela permitiu a eleição de vários candidatos sobre os quais pesam enormes suspeitas de uma vida pregressa incompatível com a moralidade exigida para o exercício do cargo para o qual foram eleitos.

Com a posse dos eleitos, resta à sociedade apenas aguardar quatro anos para, numa nova eleição, manifestar seu julgamento sobre aqueles que hoje ela escolheu ? Não, a legislação vigente contém dispositivos que cercam de proteção jurídica a "res publica", garantindo a preservação do interesse público no seu sentido amplo, aquele em que, além da proteção do patrimônio, estão também protegidos a normalidade funcional, a probidade e o decoro da Administração Pública.

Essa proteção legal existe nas esferas administrativas, civil e penal. É na esfera penal onde se encontra a preservação do interesse público no seu mais amplo sentido, e é por isso que o Boletim CEBI desse mês trata especificamente sobre os crimes contra a administração pública.

Da base legal

O direito penal positivo abrange a legislação geral ou comum - Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 07/12/1940 -, e a legislação penal especial, constituída de leis esparsas que, atendendo às peculiaridades de cada relação jurídica, estabelecem normas penais mais adequadas a uma determinada ordem de bens jurídicos importantes e, portanto tutelados, como por exemplo a economia popular, a propriedade industrial entre outros, e que inclui a proteção jurídica do interesse público. Entre as leis especiais penais, destaque para o Decreto-lei 201/67 que trata sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores.

Em relação ao tema em pauta, e considerando que o Prefeito Municipal exerce função pública, para efeitos penais ele pode ser sujeito ativo dos crimes contra a Administração Pública atribuídos aos funcionários públicos e que estão definidos no Título XI, Capítulos I e IV do Código Penal.

Já o Decreto-lei 201/67 é uma lei penal especial que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores e, atendendo ao princípio de que a lei especial derroga a lei geral naquilo que a lei especial não iguala, supera ou contraria a lei geral, ele também sujeita Prefeitos e Vereadores, para além dos crimes contra a administração pública, ou crimes comuns, aos crimes decorrentes do cargo especialmente tratados nesse Decreto-lei.

Assim, o Decreto-Lei 201/67, por tratar especificamente de crimes funcionais em que o sujeito qualificado (intraneus), é o prefeito municipal ou aquele que o substituiu no cargo, é um dos pilares da base de proteção jurídica contra crimes cometidos contra a administração pública municipal. Daí a importância em conhecê-lo em detalhes.

Da estrutura do Decreto-lei 201/67

O Decreto-lei foi estruturado de forma hierárquica segundo as infrações nele tratadas, as de maior gravidade descritas no artigo 1o. São as que estão sujeitas ao julgamento do Poder Judiciário e punidas com penas privativas de liberdade, detenção ou reclusão conforme o caso, e com a imposição adicional das penas acessórias de perda de cargo e da inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular (§2ºdo art. 1o).

As infrações do tipo político-administrativas são consideradas de menor gravidade, estão sujeitas ao julgamento da Câmara de Vereadores e punidas somente com a cassação do mandato sem outras imposições acessórias. No texto elas estão descritas no art. 4o e o rito do processo cassação do mandato do Prefeito pela Câmara apresentado no art. 5o.

Já, as situações que geram a perda de mandato dos vereadores, estão apresentadas nos arts. 7o e 8o, e comentadas adiante.

Da condição de procedibilidade

De imediato vale chamar a atenção quanto à aplicação do art. 1o. É pacífico o entendimento que a partir do advento do Decreto-lei 201/67, as Câmaras Municipais perderam a competência para se pronunciar sobre os crimes de responsabilidade dos Prefeitos (os que constam do art. 1o). O processo é de privativa competência do Poder judiciário, portanto, independente de manifestação do Legislativo Municipal.

Também é geral o entendimento que ex-prefeitos submetem-se aos julgamentos de seus atos, independentemente de já terem deixado o cargo, havendo apenas tratamento diferenciado em relação ao foro especial, assunto tratado mais adiante nesse artigo.

Dos "crimes de responsabilidade" previstos no art. 1o

Apesar do artigo 1o registrar, em seu caput, a expressão crimes de responsabilidade, a jurisprudência brasileira já pacificou o entendimento de que os delitos ali definidos são crimes comuns e não de responsabilidade, já que estes últimos, conforme a Constituição Federal e leis 1.079/50 e 7.106/83, bem como do art. 4º do próprio Dec.Lei 201, são infrações de natureza político-administrativa, sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e punidas com a perda do mandato e inabilitação funcional por prazo certo.

Como comuns, os crimes do art. 1º do Dec.Lei 201 são punidos com reclusão ou com detenção, sendo a perda do cargo e a inabilitação apenas efeitos que decorrem da condenação, como se pode verificar pelo § 2º do art. 1º, às quais o parágrafo ainda associa a reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

Em relação aos crimes, o artigo enumera nos seus vinte e três incisos, situações bem específicas para a sua caracterização, comentados a seguir.

- No inciso encontramos casos de peculato:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio

Peculato, conforme ensinamento de Nelson Hungria, "é o fato do funcionário público que, tendo em razão do cargo, a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem" Assim, como o inciso não faz alusão a posse anterior, ele compreende: (a) peculato-apropriação, onde o sentido de apropriar-se é assenhorear-se, tendo como o objeto material o dinheiro, valor ou qualquer outro bem, público ou particular de que tem o agente a posse em razão do cargo; (b) peculato-furto, quando o agente não tem a posse do objeto material e o subtrai, ou concorre para que outro o subtraia, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Adicionalmente o inciso também trata do chamado peculato-desvio, quando o Prefeito dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de outrem.

- O inciso II trata de um outro tipo de peculato, conhecido como peculato de uso:

Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

É importante destacar que se de um lado o Decreto-lei 201/67 inovou ao impor sanções penais a esse tipo de peculato, já que a legislação só previa a aplicação de sanções políticas, de outro pecou ao não fazer menção quanto à fungibilidade ou infungibilidade do objeto do uso indevido, nem sequer ao valor da coisa. Assim, a pena de dois a doze anos de reclusão para qualquer caso de utilização indevida de bem, renda ou serviço público pode muitas vezes ser exagerada e, portanto, injusta.

- Os incisos III e IV tratam da aplicação indevida de rendas ou verbas públicas:

Ill - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas;
IV - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;

Enquanto o inciso III emprega a fórmula genérica, o inciso IV trata de uma situação específica, o emprego irregular de recurso vinculado a determinada finalidade, mesmo quando não originariamente municipal.

- Já o inciso V trata da realização de despesas em desobediência às normas financeiras existentes, especialmente as que constam da Lei 4320/64 e na Lei Complementar 101/00, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).

V - ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realiza-Ias em desacordo com as normas financeiras pertinentes;

Vale lembrar que aqui estão especialmente incluídas as vedações relativas à realização de despesas no último ano do mandato dos Prefeitos - §§ 1º e 2o do art. 59 da Lei 4320/64 e art. 42 da LRF.

- Os dois incisos seguintes tratam da prestação de contas de administração financeira (VI) e de recursos recebidos a qualquer título (VII):

VI - deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos;
VII - Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer titulo;

A prestação de contas constitui dever cujo cumprimento há de ocorrer dentro dos prazos fixados, com o objetivo de possibilitar o correto exercício do controle. A omissão consuma-se a partir do momento em que se esgota o prazo expressamente estabelecido para a prestação de contas, e o gestor permaneceu inerte. A sua apresentação tardia pode em alguns casos elidir o débito, mas remanesce a irregularidade decorrente da inadimplência do gestor em realizá-la nos prazos devidos.
Importa destacar que, especialmente a respeito da prestação de contas de administração financeira, o Superior Tribunal de Justiça tem reiterado o entendimento de que de que o simples atraso na prestação de contas pelo prefeito é suficiente para configurar o delito previsto no art. 1º, VI, do DL n. 201/1967, sendo até irrelevante, para sua configuração, o fato da prestação ter sido feita antes da denúncia.( REsp 448.543-MA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/9/2007).
- Na lista de crimes, os três próximos incisos tratam da falta de autorização legislativa para a contração de empréstimos, concessão de empréstimos, auxílios ou subvenções e para a alienação de bens imóveis ou rendas municipais:

VIII - Contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;
IX - Conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;
X - Alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

O inciso I do § 1º do art. 32 da Lei Complementar nº 101, de 2000 determina que a contração de empréstimo depende de autorização prévia e expressa, podendo estar na Lei Orçamentária Anual - ver §3º do art. 7o da Lei nº 4320/64 -, ou em lei que autorize créditos adicionais - ver inciso I do §1º do art. 43 da Lei nº 4320/64 -, ou ainda em lei específica, nesse caso incluindo o valor estimado da operação no orçamento da receita. Em qualquer caso há que observar a vedação explicitada no art. 167, III, da Constituição.

Os limites de endividamento e demais condições aplicáveis ao ente público pleiteante das operações de crédito constam das Resoluções nº 40 e 43, de 2001, do Senado Federal, alteradas pelas Resoluções nº 3 e 5, de 2002, nº 19 e 20, de 2003, nº 67, de 2005, nº 21 e 32, de 2006, e nº 6, de 2007.

Quanto ao repasse de recursos a título de subvenção ou auxílio, feita por órgãos ou entidades da administração direta ou indireta municipal, a entidades civis sem fins lucrativos, deve ser observado o que dispõem os arts. 16 e 17 da Lei nº 4.320/64 e o art. 26 da Lei Complementar nº 101/00.

Já, em relação à alienação de bens imóveis, há que ter em conta que o §2º do art. 7o da Lei nº 4320/64 determina a obrigatoriedade da autorização específica do legislativo, bem como ser vedada a aplicação dela derivada no financiamento de gastos correntes (art. 44 da Lei Complementar nº 101/00).

- O próximo inciso trata de crime relacionado com a Lei de Licitações Públicas:

XI - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;

A aplicação desse inciso traz algumas dúvidas tendo em vista que a Lei Geral de Licitações regula, de forma completa, as aquisições de bens e serviços feitas pela administração pública tratando, especialmente, na Seção III de crimes e penas. Muitos entendem que as normas dos artigos dessa seção constituem legislação penal especial, portanto, regulando matéria tratada no inciso XI do Decreto-lei 201/67. Assim, segundo essa interpretação, dever-se-á aplicar, na eventualidade de condenação, a Lei nº 8.666/93 - com as modificações posteriores evidentemente -, e não o Decreto-Lei nº 201/67, relativamente às acusações de desobediência às prescrições do processo licitatório. É importante lembrar que as penas previstas na Lei 8666/93 são mais severas que as indicadas no inciso XI em estudo.

- O inciso XII trata de inversão de ordem de pagamento a credores do município:

XII - Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário;

É assunto sempre controverso quando há a não-observância da ordem cronológica no pagamento de precatórios determinada pelo art.100 da Constituição. A esse respeito, a Justiça tem se manifestado pela não caracterização de crime quando comprovadamente a inversão tenha produzido vantagem financeira para o erário.

- O inciso XIII diz respeito à contratação irregular de pessoal:

XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;
Dispõe a Carta Política de 1988, em seu art. 37, incisos de I à IX, sobre as normas para a contratação de pessoal pela Administração Pública, e o faz, mormente nos incisos I, II, e § 2º, nos seguintes termos:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
§ 2º- A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."
Configura-se o crime descrito no inciso XIII do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 se o Prefeito Municipal, sem lei que o autorize, efetua contratações irregulares de servidores para o trabalho municipal sem o respeito ao que determina a Constituição. O crime é de mera conduta. A ação do prefeito ao nomear, admitir ou designar servidor sem cumprir os mandamentos da lei configura, por si mesma, a infração penal, que se completa independentemente do resultado que ela produza.

- O inciso XIV trata de matéria bastante controversa:

XIV - Negar execução à lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;

Quanto à primeira parte, "negar a execução à lei federal, estadual ou municipal", a discussão gira em torno da expressão "negar execução à lei" diferenciar-se da expressão "descumprir a lei".

A corrente que admite que o descumprimento à lei que estabeleça obrigação específica do cargo configura necessariamente uma negativa de execução, parte do princípio que a diferenciação entre essas condutas diz respeito aos aspectos objetivos do comportamento do agente. Negar execução significa agir de modo totalmente contrário ao mandamento legal, revelando total discordância e não aceitação em relação ao seu conteúdo, sendo, portanto, caracterizada independentemente da inexecução ou violação do mandamento nela contido. Já o descumprimento da lei, corresponde a essa inexecução ou violação, e ocorre sempre que quem deve cumpri-la deixa de obedecer, por omissão ou ação, ao mandamento nela contido. Partindo desses conceitos, afirmam que o descumprimento à lei configura a negativa de execução a essa lei, conduta que torna o Prefeito incurso no inciso XIV em estudo.

Quanto à segunda parte do inciso, que trata do descumprimento de ordem judicial, vale lembrar que não se enquadram no tipo penal objeto do inciso em estudo as decisões de natureza administrativa emanadas de autoridade judiciária, como é o caso do pagamento de precatório conforme o conteúdo da Súmula 311 do egrégio Superior Tribunal de Justiça: "Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional". Com isso deixar de pagar precatórios não torna o Prefeito passível de ser condenado com base nesse inciso.

- O próximo inciso trata novamente de desobediência a princípios da administração pública:

XV - Deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei.

Os incisos seguintes foram acrescidos pela, Lei 10.028 de 19/12/2000 e dizem respeito a descumprimento de dispositivos que fazem parte da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).

- Inciso XVI está relacionado ao art. 31 da LRF, que trata da dívida pública:

XVI - deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;

- Os incisos XVII e XVIII do Decerto-lei 201/67, por sua vez, estão relacionados aos incisos I, II e III do art. 32 e §§ 1° e 2° do art. 33 da LRF, que tratam das operações de crédito:

XVII - ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal;

XVIII - deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei;

- Está relacionado ao art. 38 da LRF, que trata de operações de crédito por antecipação da receita orçamentária, o disposto no inciso XIX do Decerto-lei 201/67:

XIX - deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro;

- O desrespeito à vedação da realização de operações de crédito entre entes da Federação que consta do art. 35 da LRF é tratado no inciso XX do Decerto-lei 201/67:

XX - ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente;

- O inciso XXI do Decerto-lei 201/67 está relacionado art. 37,I, da LRF, que trata ainda de vedação à realização de operações de crédito por antecipação de receita:

XXI - captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido

- O inciso seguinte trará da emissão de títulos, assunto tratado no Capítulo VII da LRF:

XXII - ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;

Quanto à Dívida Mobiliária, a Resolução nº 43, de 2001 do Senado Federal, que foi alterada pela Resolução nº 3 de 2002, estabelece:

Art. 11. Até 31 de dezembro de 2010, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios somente poderão emitir títulos da dívida pública no montante necessário ao refinanciamento do principal devidamente atualizado de suas obrigações, representadas por essa espécie de títulos.

- O último inciso trata da desobediência às exigências para a realização e utilização das transferências voluntárias e que constam do Capítulo V da LRF:

XXIII - realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei.

Das penas e prescrição dos crimes previstos no art. 1º

Os parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo do Decreto-lei 201/67 tratam das penas dos crimes tipificados nos incisos do caput:

§ 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.
§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

Ao não se preocupar com formas culposas de delitos, implicitamente admite que estes só se tornam puníveis quando praticados dolosamente, isto é, quando o agente prevê o resultado lesivo de sua conduta e mesmo assim, leva-a adiante, produzindo o resultado.

Por isso é importante, destacar a observação feita por HELY LOPES MEIRELLES, a respeito do Decreto-lei 201/67 (DIREITO MUNICIPAL BRASILEIRO - pág. 573): "Todos os crimes definidos nessa lei são dolosos, pelo que só se tornam puníveis quando o prefeito busca intencionalmente o resultado, ou assume o risco de produzi-lo. Por isso, além da materialidade do ato, exige-se a intenção de praticá-lo contra as normas legais que o regem. O que se dispensa é a valoração do resultado, para a tipificação do delito. Mas, tratando-se de crime contra a Administração municipal, é sempre possível e conveniente perquirir se o agente atuou em prol do interesse público, ou para satisfazer interesse pessoal ou de terceiro. Se o procedimento do acusado, embora irregular, foi inspirado no interesse público, não há crime a punir."

Os prazos para prescrição dos crimes cometidos pelos prefeitos, que extingue a sua punibilidade, são os que constam do art. 109 do Código Penal, onde se lê:

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do Art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Alterado pela L-007.209-1984)
I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);
VI - em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Do processo criminal contra o prefeito

Em seu art. 2º, o Decreto-lei 201 estabeleceu um rito especial para o processamento criminal do prefeito, onde merecem destaque: a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia (inciso I), o afastamento preventivo do réu, impeachment provisório, durante o processo (inciso II) e o recurso em sentido estrito contra a decretação ou denegação da prisão preventiva e do afastamento preventivo (inciso III).

Com o advento da Carta Magna de 5 de outubro de 1988, o processo criminal contra prefeitos municipais foi profundamente alterado, tendo em vista o foro privativo perante os Tribunais de Justiça, atribuído aos alcaides pelo art. 29, X da Lei Maior.

Diante dessa regra de competência por prerrogativa de função, os processos criminais contra prefeitos municipais passaram, em 5/10/88, à competência originária dos tribunais, regidos, portanto, basicamente, pelos arts. 556 a 562 do Código de Processo Penal, complementados pelos dispositivos constantes dos Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça dos Estados. Entretanto, com a promulgação da Lei 8.658, de 26 de maio de 1993, revogados foram os arts. 556 a 562 do CPP, e o processo das ações penais originárias passou a ser, em todos os tribunais brasileiros, aquele previsto nos arts. 1º a 12 da Lei 8.038, de 28/5/90, que regula os procedimentos no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.

Hoje em dia, portanto, o processo criminal contra prefeitos municipais, não mais segue as normas do art. 2º do Dec.Lei 201, mas sim as dos arts. 1º a 12 da Lei 8.038/90, preservadas a defesa preliminar do acusado e, vencida esta fase prévia, a possibilidade de decretação do impeachment provisório, da qual cabe recurso para a Câmara Criminal a que pertence o relator. Porém, conforme já decidiu o STF, o despacho judicial de afastamento será justificado e apoiado em elementos objetivos que convençam de sua utilidade para o normal curso do processo e aplicação da pena (RTJ 128/856).

Da duração do foro especial para os crimes de responsabilidade dos prefeitos

De acordo com o art. 84 do Código do Processo Penal (Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941) a competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redação dada pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002).

Entretanto, esse foro especial dos agentes políticos para os crimes comuns e de responsabilidade dura, apenas e tão-somente, enquanto perdurar o mandato eleitoral. Este foi o entendimento afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIN´s n.ºs 2.797/DF e 2.860/DF, em meados de setembro de 2005, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.628/02, que acrescentou o § 1º ao art. 84 do Código de Processo Penal, cuja redação previa o seguinte: "A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública".

Assim, a questão do foro pode ser resumida de forma simples:

- antes da diplomação, o sujeito não goza de qualquer foro especial por prerrogativa de função para os processos judiciais envolvendo crimes comuns e de responsabilidade. O que significa dizer que tais ações são processadas normalmente perante o juízo ordinário de primeira instância;

- após a diplomação, tem início o foro especial por prerrogativa de função para os processos judiciais envolvendo crimes comuns e de responsabilidade. Isso implica em dizer: a) que todos os crimes comuns e de responsabilidade cometidos pelo Prefeito após a sua diplomação serão processados pelo Tribunal de Justiça; b) que todos os processos em que o Prefeito eleito, agora diplomado, era réu por crime comum e de responsabilidade serão enviados pelo juízo de primeiro grau para o Tribunal de Justiça.

- encerrado o mandato, termina o foro especial para os processos judiciais envolvendo crimes comuns e de responsabilidade. Como conseqüência: a) todos os processos que ainda estão em curso no Tribunal de Justiça em que o ex-Prefeito era acusado da prática de crime comum ou de responsabilidade serão, agora, remetidos ao juízo ordinário de primeira instância (isto é, volta tudo para o juiz de primeiro grau); b) eventuais crimes comuns cometidos pelo ex-Prefeito serão processados normalmente em primeira instância.

Frise-se que cessado o mandato, encerrado estará o foro especial por prerrogativa de função. Assim, ex-prefeitos réus em ações judiciais por crimes comuns e/ou de responsabilidade serão processados conforme as regras gerais e ordinárias de competência previstas no Código de Processo Penal (arts. 69 a 91).

Conclusões

Os crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais são os definidos na lei especial - art. 1o do Decreto-lei 201/67 -, mais os previstos na lei geral - Capítulo I, Título XI do Código Penal -, que não foram por aquela derrogados.

Entretanto, as infrações contidas no artigo 1o do Decreto-lei 201/67 são crimes comuns, entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (REXTR 192.527-PR e HC 71.991-1/MG) e, com isso, de competência dos Tribunais de Justiça. Já as infrações do artigo 4o do mesmo decreto, essas constituem na verdade crimes de responsabilidade e, com isso, de competência da Câmara Municipal.

Mestre em Administração Pública
Assessor do TCE-RJ
Editor do Boletim CEBI

fone : 11 2196-8800