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Tributação
Decisões recentes do superior tribunal de
justiça sobre base de cálculo do ISS (construção civil) e
incidência desse imposto (franquia)
Esse dois temas relacionados com o ISS foram objeto de
manifestação do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Veja abaixo
as decisões.
Base de cálculo do iss nos serviços de construção civil
- dedução de mercadoria e/ou material aplicado
Os Tribunais, notadamente o Superior Tribunal de Justiça (STJ),
já se manifestaram por diversas vezes a respeito da incidência
do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza(ISS) sobre
serviços da construção civil. Apesar disso, a inclusão do
valor dos materiais utilizados na base de cálculo desse tributo
ainda é questão controvertida, merecendo ser revista à luz,
inclusive, de recentes posicionamentos do Supremo Tibunal Federal
(STF) e do próprio STJ.
O problema está na interpretação do art. 7o da Lei
Complementar 116/03:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista
anexa forem prestados no território de mais de um Município, a
base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão
da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos
de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada
Município.
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta
Lei Complementar;
.......
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31
de julho de 2003.
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e
montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento
de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do
local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
...
7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios,
estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local
da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
A esse respeito a última manifestação do STJ está reproduzida
abaixo:
Processo:
AgRg no REsp 1002693 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0258832-0.
Relator Ministro: CASTRO MEIRA (1125)
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 25/03/2008
Data da Publicação/Fonte DJ 07.04.2008 p. 1
Ementa: TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS
UTILIZADOS. SUBEMPREITADAS. BASE DE CÁLCULO.
ABATIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido
de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço,
não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos
materiais utilizados e às subempreitadas" (Resp 926.339/SP,
Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07).
2. Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03
fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de
construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da
prestação, que fica sujeito ao ICMS.
3. A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio
prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser
excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no
ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência
do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir
apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do
local onde prestado os serviços.
4. A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do
canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire
materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil.
Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS,
razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de
ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos
na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil,
ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na
operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte
ou responsável tributário.
5. Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio
prestador fora do local onde prestado os serviços, incide ICMS;
quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de
obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há
possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores
mantidos na base de cálculo do ISS.
6. "(...) subempreitada é denominação que se oferece à
empreitada menor, isto é, à empreitada secundária. Por meio de
subempreitadas são executados trabalhos parcelados, contratados
pelo empreiteiro construtor (...). Em referência ao ISS, é
irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a
obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as
formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são
alcançadas pelo ISS" (Bernardo Ribeiro de Moraes in
"Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços",
Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975).
7. Agravo regimental não provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Carlos Fernando
Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) e Eliana Calmon
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Nessa decisão o STJ apenas reiterou o seu já consolidado
entendimento de que a base de cálculo do ISS de construção
civil é o custo integral do serviço, não sendo admitida a
subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados
na obra.
Incidência do ISS sobre a atividade de franquia
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a questão da
incidência ou não do Imposto sobre Serviços - ISS sobre a
atividade de franquia, decidiu que a mera inserção de franquia
no rol de serviços constantes de lista anexa à LC nº 116/03
não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa
do instituto, composto por um conjunto indissociável de
obrigações de dar, fazer e não-fazer.
Assim, a operação de franquia não constitui prestação de
serviço (obrigação de fazer), por isso escapa da esfera da
tributação do ISS pelos Municípios. O Ministro relator destacou
ainda que, na lista de serviços anexa ao DL nº 406/68 (com a
redação dada pela LC nº 56/87), o contrato de franquia não
estava listado como serviço, mas atividade de agenciamento,
corretagem ou intermediação. Entretanto, esse conceito foi
modificado pela LC nº 116/03, que revogou os arts. 8º, 10, 11 e
12 do DL nº 406/68, bem como a LC nº 56/87.
A franquia como prestação de serviço e a proposição do
recurso demonstram que há inequívoca inconstitucionalidade na
lista anexa à LC nº 116/03, a conspirar para a incompetência
deste Tribunal, sendo o STF o competente para julgar o recurso.
Dessa forma, o STJ não conheceu o recurso especial.
Precedentes citados: REsp 912.036-RS, DJ 8/10/07; AgRg no Ag
757.416-SC, DJ 3/8/06; AgRg no Ag 748.334-SP, DJ 30/6/06, e AgRg
no REsp 658.392-DF, DJ 2/3/05. REsp 885.530-RJ, julgado em
12/8/08.
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