|
|
|
Urbanismo
Serviço de TV a cabo e a cobrança de
permissão de uso do solo
Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a
utilização de espaços públicos para o serviço de
distribuição de sinais de TV a cabo não afasta a possibilidade
de cobrança para a permissão de uso do solo. Essa decisão negou
recurso de empresa prestadora de tal serviço que teve mandado de
segurança preventivo negado em primeira instância e mantido pelo
Tribunal de Justiça de Santa Catarina, este último por entender
que a utilização econômica de bens públicos por particulares
pode, e às vezes até deve, ser cobrada, excetuados os casos em
que a exigência venha onerar ainda mais serviço essencial, como
ocorre nos serviços de energia elétrica, telefonia, esgoto e
distribuição de água. Configura-se nesse caso, segundo este
entendimento, uma contraprestação por parte do município,
amoldando-se ao conceito de preço público.
No recurso ao STJ a alegação foi a contrariedade aos artigos
77, 78 e 97 do Código Tributário Nacional e artigos 73 e 74 da
Lei Geral das Telecomunicações, Lei nº 9.472/97. Segundo esta
última, mesmo que o serviço de TV a cabo não seja considerado
serviço essencial, não se pode olvidar o caráter de utilidade
pública inerente a tais serviços, o que afastaria a cobrança de
permissão de uso do solo.
Em sua decisão, o relator destacou que os arts. 73 e 74 da Lei
nº 9.472/97 se destinam às empresas de telecomunicações e
possibilitam expressamente a cobrança de preços justos e
razoáveis, além de determinarem que se observem as leis
municipais relativas à instalação de cabos e equipamentos em
lugares públicos.
Essa decisão traz de volta antigas discussões sobre a
cobrança de taxas ou preços públicos pelo uso e ocupação do
solo urbano das concessionárias de serviços públicos,
especialmente de telecomunicações.
Alguns municípios editaram leis instituindo taxas de
exercício de poder de polícia pela autorização, fiscalização
e fiscalização da ocupação do solo urbano. Outros criaram leis
instituindo preço público para a permissão de uso de
logradouros públicos.
Instalou-se a partir daí uma grande discussão a respeito
dessa cobrança. Aparentemente admissível como uma taxa pelo
exercício do poder de polícia (art. 145 da Constituição
Federal), sua cobrança só se torna legal quando deveras
configurado o exercício desse poder, isto é, quando demonstrada,
por parte do município, uma ação de fiscalização efetiva, e
não apenas potencial, o que importa na realização de
procedimentos administrativos como aprovação de projetos e
vistorias, entre outros.
É bom lembrar que adicionalmente, tem sido consagrada a
doutrina de que o poder de polícia apto a dar ensejo à cobrança
de taxa tem de ser regular. Isto é o que afirma José Carlos
Abrão, amparado na lição de Geraldo Ataliba :
65 "...o Estado não pode manipular os procedimentos
próprios do poder de polícia, nem diligências por ele exigidas,
nem os órgãos ou atos pelos quais se veicula seu exercício para
incrementar receitas. (...) O Direito Tributário apenas torna os
atos assim disciplinados e os erige em motivo de tributação.
Não pode o legislador, por motivos fiscalistas, inverter os
critérios e fazer com que os atos de polícia sirvam à
tributação, ao invés de, como é coerente - e
constitucionalmente desejado - a tributação servir ao poder de
polícia. Isto é repugnante ao nosso sistema e inaceitável, por
todas as razões. Multiplicar vistorias desnecessárias,
reproduzir diligências sem fundamento, repetir atos inocuamente,
só para incrementar receitas, constitui abuso de poder. Não é
isto manifestação de exercício regular do poder de polícia,
mas abuso, excesso que não pode e deve ser contido pelo
Judiciário."
Ainda em relação criação de uma taxa de fiscalização
dessa natureza é importante destacar que por expressa vedação
constitucional (art. 145, §2° da Constituição Federal), e
devido ao seu caráter contraprestacional, não pode uma taxa uma
base de cálculo própria de imposto. Assim, não seria
admissível estabelecer o valor venal das áreas ocupadas como
base para o seu cálculo.
Resta, portanto, a cobrança da permissão de uso do solo
urbano através de preço público, com fundamento no art. 103 do
novo Código Civil:
"Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser
gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela
entidade a cuja administração pertencerem ."
Dá-se que esta retribuição é inexigível de empresas
prestadoras de serviços públicos, que têm direito à
utilização gratuita e por prazo indeterminado, dos bens
públicos de todas as esferas de governo, conforme o Decreto nº
84.398/80, relativo às empresas de energia elétrica mas
aplicável, por analogia, aos serviços de telecomunicações:
"Art 1º. A ocupação de faixas de domínio de rodovias,
ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de
hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão,
subtransmissão e distribuição de energia elétrica, por
concessionários de serviços públicos de energia elétrica,
serão objeto de autorização de órgão público federal,
estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja
jurisdição estiver a via a ser ocupada ou atravessada e do
Departamento Nacional de Água e Energia Elétrica - DNAEE.
Art. 2º. Atendidas as exigências legais e regulamentares
referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por
prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de
serviços públicos de energia elétrica."
Na verdade temos aqui a aplicação literal do princípio da
supremacia do interesse público, que impõe a superioridade sobre
os interesses particulares, os interesses da coletividade como um
todo e não aqueles de uma entidade governamental em si mesma
considerada, como afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO :
"(...) as prerrogativas inerentes à supremacia do
interesse público sobre o interesse privado só podem ser
manejadas legitimamente para o alcance de interesses públicos;
não para satisfazer interesses ou conveniências, tão só do
aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais."
Conclui-se, portanto, que está pacificada a questão da
inexigibilidade de qualquer contraprestação pelos Municípios
pela utilização, por parte das concessionárias dos serviços
públicos de telecomunicações, de área urbana (solo, subsolo ou
espaço aéreo) para a instalação dos equipamentos necessários
à realização de suas atividades.
Finalmente, a recente decisão do STJ de excetuar os serviços
TV a cabo deste entendimento abre a possibilidade da cobrança da
permissão de uso do solo urbano através de preços públicos e
não de taxas. Preços de serviços públicos e taxas não se
confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são
compulsórias e tem a sua cobrança condicionada à prévia
autorização orçamentária, em relação à lei que as
instituir. O que diferencia o preço público da taxa é o
caráter de facultatividade do primeiro e a compulsoriedade da
segunda.
|
