O Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência do ISS
sobre os serviços notariais e de registros (ADI 3089/DF). A
decisão levou em conta que o que caracteriza o serviço é o
regime a que está submetido e, como os serviços notariais e de
registros são serviços de natureza privada, uma vez que a
Constituição Federal no art. 236 estipula que "os
serviços notariais e de registros são exercidos em caráter
privado, por delegação do Poder Público", estes não
são alcançados pela imunidade veiculada no artigo 150 da
Constituição Federal. Considerou-se também que, ao serem
arrolados na lista anexa à Lei Complementar nº. 116/03, no
caso o item 21.01., fica devidamente caracterizada e
disciplinada a natureza privada.
A partir do momento em que ficou pacificada esta questão,
pairam dúvidas de como realizar esta cobrança. A regra geral
é a incidência de um percentual sobre o preço de serviço
prestado. (art. 7º, caput, da LC 116/2003). Excepcionalmente, a
tributação é feita por valor fixo, conhecida como
tributação por alíquota fixa. É o caso dos serviços
prestados sob forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte
e aquele prestado por meio de sociedade de profissionais
legalmente regulamentadas, na forma do art. 9º, § § 1º e
3º, do Decreto- lei nº 406/68, mantidos pela atual lei de
regência nacional do ISS, Lei Complementar nº 116/03, que
deixou de revogar o art. 9º do diploma legal anterior.
A primeira questão a ser resolvida é o se ISS dos serviços
notariais e de registros pode ser cobrado através da alíquota
fixa, isto é, um valor fixo anual.
Os que defendem a cobrança fixa alegam que o preço dos
serviços dos cartórios são emolumentos que têm, portanto,
característica de taxa e como tal não poderiam ser utilizados
como base de cálculo de outro tributo. O STJ pacificou a
questão (Recurso Especial 1.187.464/RS), optando pelo ISS
variável com base nos seguintes argumentos: a) os serviços
prestados pelos cartórios não se enquadram no artigo 9º, §
1º, do DL 406/1968 - não se trata de trabalho pessoal do
próprio contribuinte; b) o STF ao admitir, no julgamento da
Adin 3.089/DF, que os emolumentos servem de base de cálculo
para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da
tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de
cálculo.
Outra questão que ainda suscita dúvidas é quanto à
possibilidade de deduzir algumas despesas da base de cálculo,
como o material empregado. O argumento é que a lei estabelece
que a base de cálculo é o preço do serviço, isto é, o valor
da prestação do serviço em si, afastando-se o valor do custo
dos materiais empregados. Assim, o custo integral do serviço,
que corresponde ao valor cobrado para a sua realização, não
pode ser constitucionalmente considerado como base de cálculo
do ISS, primeiro porque a base de cálculo deve ter relação
com o critério material da hipótese de incidência
(obrigação de fazer o serviço) não devendo ser adicionados
outros custos; segundo porque o custo não representa índice de
expressão de capacidade contributiva, pois em tese não
representa ingresso patrimonial, pelo contrário; terceiro
porque a lei complementar, instrumento hábil para determinar a
base de cálculo do ISS prescreveu que a mesma seria o
"preço do serviço" e não o seu custo.
Para outros, somente poderá haver dedução da base de
cálculo quando houver expressa previsão legal, obedecendo-se
ao princípio da legalidade. Atualmente a lei só autoriza
deduções em dois casos: dos materiais fornecidos pelo
prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista
anexa à LC nº 116/03 (construção civil), bem como da
dedução do valor das sub-empreitadas já tributadas, ambas já
pacificadas pelo STF. Não há, entretanto, manifestação
quanto à deduções em casos não explícitos na legislação.
Quanto às alíquotas vale lembrar que o artigo 156, §3º,
inciso I, da CF, com redação dada pela EC 37/2002 estipulou
que lei complementar nacional fixaria alíquotas máximas e
mínimas para o ISS. A Lei Complementar 116/2003, mantendo a LC
100/99, manteve 5% como a alíquota máxima do tributo, a ser
fixada em lei municipal. O artigo 18 do ADCT (com redação dada
pela EC 37/2002) fixou em 2% a alíquota mínima enquanto não
sobreviesse norma, inexistindo, até o presente momento,
previsão normativa federal em contrário.
